[ 肖佑良 ]——(2018-3-13) / 已閱10090次
無線路牌從事長途客運不構成非法經營罪
關于《刑事審判參考》第1121號案例的商榷意見
前言：筆者撰寫的所有案例評析，均是直接通過價值衡量，直接從事實與法律層面闡述定性結論的。筆者反對打著實質解釋的旗號，實際通過法理論證的方式定罪。凡是有社會危害性的行為，實質解釋成犯罪無非就是撰寫一篇論文而己。
案例簡介：2012年6月開始，吳振耀（另案處理）為謀取非法利益，在未取得道路運輸管理機關頒發的道路運輸經營許可證及工商行政管理機關頒發的工商營業執照的情況下，以“港粵快車”的名義，伙同被告人歐敏、關樹錦，租賃港之游公司（公司于2012年3月16日成立，法定代表人歐敏、吳振耀占股40%，歐敏、李東升各占股30%，經營范圍包括縣級包車客運業務等）及其他公司所有的大客車，通過電話訂票、發售會員卡或者現場售票的方式，組織經營往返于廣東省珠海市、深圳市兩地的長途客運業務，單程一般收取乘客人民幣50元每人次的車費。歐敏系“港粵快車”總經理，關樹錦系小股東及辦公室主任，羅某系財務人員，吳某系車輛調度員，許某系小股東，張某系發車員。經核實，2012年8月至9月，“港粵快車”非法經營長途客車業務金額達180余萬元；2012年8月1日至10月15日是，“港粵快車”違法所得達90余萬元。
判決結果：歐敏犯非法經營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金三萬元；關樹錦犯非法經營罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金三萬元。
意見分歧：本案如何處理中，控辯雙方產生了意見分歧
第一種意見認為，不構成非法經營罪，其理由是：一是非法經營罪的范圍應當嚴格限制，在缺乏司法解釋規定的情況下，認定被告人歐敏、關樹錦的行為構成非法經營罪欠缺法律依據。二是雖然從事道路客運經營有一定準入條件，但從審批程序來看，客運經營僅為一般行政許可經營，而非煙草、食鹽等相提并論的國家特許經營，故歐敏、關樹錦未經許可從事非法客運經營行為不能適用刑法第二百二十五條第一項的規定。三是未經許可非法經營從事客運經營的行為亦不屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，非法經營客運業務的行為雖然在一定程度上破壞了道路客運市場秩序，但沒有嚴重影響特許經營活動的市場秩序，不屬于非法經營罪的調整對象。
第二種意見認為，構成非法經營罪。理由是：歐敏、關樹錦的行為違反了《中華人民共和國道路運輸條例》（以下簡稱《道路運輸條例》）和《無照經營查處取締辦法》等國家規定，屬于非法經營罪中“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。未經許可擅自從事非法客運經營的危害不僅體現在結果危害，而且體現在潛在危害，其不僅對正常的客運經營秩序造成嚴重破壞，而且導致潛在的危險因素大量增加如引發超載以及因超載而頻發的交通事故。因此，對于未經許可擅自從事非法經營客運經營的行為，情節嚴重的，應當按照非法經營罪追究刑事責任。
評析：在司法實務中，非法經營罪這個罪名經常被濫用，早己成為新的口袋罪了。本案就是實際例子。刑法學界普遍認為，之所以出現這種局面，原因就在于《刑法》第二百二十五條第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的規定不具體、不明確，容易濫用。
實際上，《刑法》第二百二十五條第四項同樣是明確的。刑法規范的明確性有兩種表現形式：一種通過事實規定，例如《刑法》第二百二十五條第一、二、三項，明確具體，另一種通過價值規定，例如《刑法》第二百二十五條第四項，抽象模糊。這兩種明確性，形式上明顯不同，實質上價值相等。因此，《刑法》第二百二十五條第四項的明確性，是通過該條第一、二、三項的價值屬性來體現的。也就是說，凡是與《刑法》第二百二十五條第一、二、三項價值相等的非法經營行為，就是第四項所涵括的對象。仔細審視《刑法》第二百二十五條第一、二、三項，其共同之處就是這些經營項目，都是對國計民主具有重大影響的。這是很好理解的，我們國家實行社會主義市場經濟，絕大多數經營項目市場開放，允許自由經營，只有少數對事關國計民生、經濟安全具有重要影響的經營項目，嚴格控制市場準入門檻，實行專營、專賣或者許可經營制度。弄清楚了《刑法》第二百二十五條第一、二、三項的價值屬性后，將未經許可從事長途客運的非法經營行為的價值屬性，事關不特定多數人生命、健康和財產安全，與非法經營罪第一、二、三項的價值屬性相比，兩者價值具有等價性。因此，未經行政許可，從事長途客運的非法經營行為，的確可以成立非法經營罪。
然而，客運市場不屬于國家實行市場準入控制的范圍，雖然國務院的《中華人民共和國道路運輸條例》（以下簡稱《運輸條例》）規定了行政許可制度，但是這個行政許可制度，所有上路營運的客車，都是能夠獲得許可的，差別在于線路牌照不同，有的是長途線路牌，有的短途線路牌。本案中所有的涉案車輛是租賃港之游公司和其他公司的客車，都是具有不同種類的線路牌照或者客運許可證的，都是取得道路運輸經營許可的，不屬于擅自從事道路運輸經營的情形，只是沒有獲得珠海市與深圳市之間這條客運線路牌照。因此，本案這種非法經營長途客運的行為，不屬于《運輸條例》第六十四條規定的情形，而是屬于《運輸條例》第六十九條第（一）規定的情形。《運輸條例》對這種行為只規定了行政罰款處罰，或者吊銷道路運輸經營許可證，并沒有規定要追究刑事責任。
從裁判理由分析，認定本案被告單位及個人違反國家規定，適用了《運輸條例》第六十四條及《無照經營查處取締辦法》第十四條的規定，屬于案件事實認定出現錯誤，適用法律跟著出現錯誤。本案中涉案單位及個人的非法經營行為，既不屬于刑法意義上的“違反國家規定”，也不屬于《刑法》第二百二十五條第四項規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。凡是從事班線客運經營的，應有明確的線路和站點方案。而班線客運線路又取決于車站是否許可進站經營。各車站一般都不自備客車經營客運線路，所有的班線客運經營車輛，都是個人或者其他企業的購置的，然后掛靠車站的名義從事線路客運經營。這些掛靠的車輛以車站的名義從事客運經營，車主都是自己交納稅費和保險費給車站，然后由車站以自己的名義交納稅費和保險費的。這些掛靠車站的客車，與社會上營運的客車是同樣的性質，所不同的是，取得線路牌照的可以進車站上下旅客，沒有線路牌的不能進車站及在車站附近上下旅客。取得進站經營牌照的營運車輛，車站負責售票，所得售票收入車站截留一部分作為站務費，站務費是車站的主要收入來源。
裁判理由中認為“非法從事長途客運經營活動，不但嚴重擾亂道路運輸市場秩序和行業秩序，危害人民群眾的生命財產安全，侵害了合法經營者的權益，影響行為和社會穩定，影響道路交通安全和城市形象，而且導致交通事故頻發，引發正規營運車主罷工和群眾上訪甚至暴力抗法的現象在全國范圍內都比較普通。（1）危害人民群眾的生命財產安全。在脫離主管機關有效監督管理的情況下，非法營運安全隱患只會增多。非法營運車輛大都車況不佳、安全性能差、從業人員駕駛技術和交通安全意識良莠不齊，容易導致交通事故多發、頻發。（2）引發社會不穩定因素。非法營運與團伙經營、暴力抗法等社會問題往往相伴相生，嚴重影響社會治安秩序。近年來，各地法院辦理的多宗搶劫殺人案件，常有被告人或者被害人從事非法營運的因素。非法營運車輛多數無保險，在營運中一旦發生事故，乘客觀存在的合法權益得不到保障，容易激發上訪、鬧訪等群體性事件，嚴重影響當地社會穩定。可見，非法營運已成為引發社會不穩定因素中一個不容忽視的問題。（3）破壞正常的市場秩序。非法營運公司不繳納稅費，造成國家稅收流入；爭搶客源、搶奪市場份額，使正規的客運站點和合法營運者收入減少，損害合法營運車輛的正當權益，影響行業穩定；由于沒有納入正常的管理體系，相關部門平時也無法對其進行有效管理。（4）激發潛在的犯罪心理。因為非法營運利潤率極高，絕大多數非法營運車主一直在觀望，如果此類行為不能有效遏制，將會激發更多的非法營運車輛參與非法營運。”
上述原文引述，是為了讓讀者了解具體內容。實際上，這些內容幾乎全都是不實之辭。原文作者是把城市中的“黑的士”非法營運行為，與本案這種非法從事長途客運經營活動混為一談了。前述所謂的四點，都是對“黑的士”非法營運行為帶來的社會問題的真實描述。本案這種非法從事長途客運經營活動的情形與“黑的士”的情形完全不同，不具有可比性，不能張冠李戴。例如，本案中從事客運的車輛，不存在車況不佳、安全性能差、從業人員駕駛技術和交通安全意識不強的問題，也不存在無保險和發生事故旅客合法權益無保障的問題，更談不上存在激發犯罪心理的問題等。當然，這種非法從事長途客運經營行為，分享了取得線路牌照的車主和車站的利益蛋糕，他們的收入減少了，而國家稅費事實上并沒有減少，都是要交納稅費的。就旅客而言，這種非法營運，票價比車站票價要低，旅客獲得實惠，主要是車主不向車站交納站務費，這筆錢優惠給了乘客。
有關非法經營數額、違法所得應當認定為情節嚴重的裁判理由。本案被告人歐敏、關樹錦組織非法營運時間是2012年6月至12月，統計的2012年8月1日至10月15日的違法所得金額（90萬元），即僅統計了其中一個時間段，其實際經營數額和違法所得數額應當更多。裁判鑒于非法從事長途大巴客運營運活動的復雜性，對此類行為不宜機械參照適用《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定〈二〉》第七十九第八項的規定，故在暫無相關司法解釋對此類行為“情節嚴重”和“情節特別嚴重”明確認定標準的情況下，認定歐敏、關樹雄的行為構成“情節嚴重”是妥當的。筆者認為，正是因為錯誤認定了本案構成非法經營罪，才面臨適用法律時現行有效的司法解釋應當適用而不能適用的困境，最終判決罰金刑時，金額僅為三萬元。完全是違背法律規定的。
有關行政處罰效果不佳，體現出對非法從事大巴客運營運活動具有刑事處罰的必要性。此裁判理由，也是不符合客觀實際的。本案中的兩被告人因非法營運多次被處罰，表面上看貌似行政處罰效果不佳，實際上根本不是這回事。行政處罰效果不佳，根源是相關職能部門放水養魚，從中牟取利益。否則，沒有非法營運了，就沒有地方能收取罰款了。這種非法營運行為通常是按每臺營運車輛罰款的，一臺車抓到一次非法營運行為，最高可罰3000元，只要相關部門依法辦事，根本就沒有這種非法從事長途客運經營行為存在的空間。因此，所謂行政處罰效果不佳，有必要進行刑事處罰，也是子虛烏有的。
綜上所述，本案認定非法經營罪，事實認定錯誤，法律適用錯誤，無罪判有罪，裁判理由不能成立，作為指導案例值得商榷。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
