[ 吳元國 ]——(2004-5-16) / 已閱24560次
首先，應當確定權利人是否存在一項有效的商業秘密。不僅應當弄清楚所稱的商業秘密的內容，還應當認真審查該項要求保護的信息，是否滿足商業秘密的構成要件，即從是否具有秘密性，是否能夠帶來經濟利益，有無合理的保密措施等方面來確定該項信息應否受到保護。在審查是否存在商業秘密問題上，要由原告陳述其商業秘密的內容，以及其所采取的保密措施，并作舉證。被控侵權人對權利人所持商業秘密的內容、保密措施等有異議的，應當由其為此舉證。
其次，應當查明被控侵權人所掌握的該項秘密信息的來源。被控侵犯商業秘密的人，經常辯稱其商業秘密是通過合法途徑得到的，因此，查明其信息的由來十分重要。在多數案件中，查明被控侵權人有關信息的由來，對于查明侵權人是否采取了不正當手段至關重要。
再者，要確認被控侵權人是否采用了不正當手段。這是確定被控侵權人是否實施了不正當競爭行為的必要條件。只有侵權人采取了不正當手段獲取、披露、使用他人的商業秘密，才承擔相應的法律責任。不正當手段主要有脅迫、利誘、盜竊等。其他違反公認的商業道德的手段，也屬于不正當手段。對于采取不正當手段獲取、使用、披露商業秘密的，可以直接認定行為人有過錯，要求其承擔法律責任。
五、通過網絡侵犯商業秘密的救濟措施與濫用商業秘密權行為的應對 。
通過網絡對商業秘密的侵犯，往往后果嚴重，有些更構成對國家安全的影響。而美國正是根據對國家安全的考慮，將對商業秘密的侵犯作為刑罰處罰的對象，并不惜動用實力雄厚聯邦調查局承辦案件的偵破。在我國對商業秘密的侵犯可能構成民事侵權或者是刑事犯罪，因而對侵犯商業秘密的救濟措施一是要求追究民事法律責任；二是要求追究刑事法律責任；同時我國工商行政管理局的公平交易局對侵犯商業秘密的行為作為反不正當競爭行為應予以行政處罰。
據了解，近年來投訴到人民法院的侵犯商業秘密的案件越來越多，訴訟標的越來越大。由于員工流動而產生的糾紛占較大的比例。作為企業來說，遇到商業秘密糾紛或者自己的商業秘密受到侵犯，首先要搞清自己的商業秘密范圍，是否具有可靠的書面、電子等載體，受到侵犯的范圍、程度，侵權者行為的證據等。向法院進行提起民事訴訟，可以要求停止侵權、消除危險、排除妨礙、賠償等 。如果經過評估認為所失商業秘密價值巨大后果嚴重，證據又比較充分，可以向當地公安機關投訴要求追究行為人的刑事責任。這對于"跳槽"人員偷走圖紙向他人或企業透露等的情況比較合適。對于商業秘密本身權屬就爭議較大、涉及相當多的專業技術問題等糾紛，宜于向人民法院提起訴訟。對于市場發現對商業秘密侵權的商品等，是非分明，無需太多的證據，也可以采取向工商行政管理局投訴要求行政查處的的辦法。不過應當注意應當同時提出賠償要求，有時工商管理局只注意對侵權行為行政罰款，而忽略對受害人的經濟賠償。對于數額巨大、情節嚴重有犯罪嫌疑的，不宜到工商行政管理局要求行政查處，因為從法律上對犯罪不能進行行政處罰；另外會耽誤偵查時機，有的行政機關甚至"以罰代刑"，只罰款，不將犯罪嫌疑人移送公安機關處理，放縱了犯罪，使企業遭到了更大損失。
對于侵犯商業秘密的行為，除采取以上救濟措施外，權利人還可以考慮自我救濟方式，通過律師進行交涉，甚至可以雙方當事人達成使用許可合同，通過收取技術秘密使用費的方式了結糾紛。這不但可以省去不少麻煩，還擴大了技術秘密的使用收益。否則商業秘密一旦被他人已經掌握，即使對方承擔了責任，也保證今后不再使用該秘密，但始終使你處于被動地位，擔心商業秘密又再次被泄露。當然對于涉及重大利益不宜培育潛在競爭對手給本身造成威脅的技術秘密，不能采取此種對策。
以上措施均為事后的彌補措施，目的在于停止侵權、消除影響或者通過賠償彌補自己的經濟損失。其實更重要的是在平時的經營管理中注意對商業秘密的保護。這就是說，企業等可以采取一定防范措施，防止和杜絕商業秘密受到侵犯。這些措施有：
1）、區分資料信息的秘密等級，并明確予以標識，分等級分別管理。司法實踐中，有些企業直到在法庭上還拿不出標有密級像樣的檔案資料，使人難以相信他提出保護的是商業秘密。
2）、規定各個員工包括不同業務主管接觸秘密的權限（access control），每個員工不得接觸自己無權接觸密級的檔案資料。司法實踐中，多遇到科研組長、科研人員、行政管理等各類人員責任不清的情況，遇到侵權，也不好追究責任。
3）、專人管理商業秘密，定崗定責，不能無人負責，上級主管應當定期予以監督檢查。實踐中發現，上級主管與具體管理商業秘密人員互相代替，權責不清，造成失密機會。
4）、要求員工對自己使用的密碼經常更換，不能給竊密者造成機會。
5）、企業高層管理者（雇主）對員工使用網絡行為進行監視。具體作法是：對于員工第一次工作或開始用網絡進行業務活動，就通過規章、守則、計算機屏幕畫面等明確宣布，企業將監視每一個員工的網絡中所傳輸的信息，包括私人的（用辦公計算機設備）電子郵件等，并定期不斷進行此種規定的宣傳教育，以阻卻個別員工的不法行為；也為使今后實施監視措施時，不會引起毫無精神準備的員工的不滿。因為，監視可能涉及到員工的隱私問題，如無明示約定或讓員工毫無準備不但會使他們處于尷尬地位，還會引起一些法律上的麻煩。企業管理者事后如懷疑某一員工泄漏本企業商業秘密，甚至寄給本企業的競爭對手，就可以對該員工的電子郵件等進行監視。
6）、采取加密措施。對于員工使用網絡傳輸涉及商業秘密的文件、信息時，可以使用加密計算機程序，取得解密"鑰匙"。信息的被送達人享有該鑰匙，進行解密，而取得信息。這種措施對于傳送文件、信息途中的竊取、竊聽，以及員工因過失按錯送達對象按鈕，都可以有效保守秘密。但也要注意員工濫用、鑰匙丟失等情況發生。
7）、利用合同方式保護商業秘密。企業等對內對外都可以采用合同方式保護自己的商業秘密，使接觸到秘密的人員負有保護秘密的履約義務。在計算機網絡上，過去的拆封即成立合同（shrink-wrap）已經成為按鍵合同（click-wrap）。其亦可以運用此種方便形式同涉及秘密的相對人訂立合同，約束當事人行為，也為事后追究違約人的法律責任打下基礎。
此外在計算機安全上，還有一些對防止商業秘密受到侵犯的技術措施，同時這些措施對計算機網絡入侵、破壞類型的犯罪、侵權都有一定的效果，也是當前經常使用的措施。這些技術措施包括：1）設立識別碼和密碼認證（Authentication）；2）防火墻（Firewall）；3）檔案加密（Encryption），等等。在建立本企業網絡系統或擬建立進入國際互聯網系統起始，企業高層管理者就要考慮防止本身商業秘密通過網絡形式受到侵害問題，在制度上和計算機技術上等方面都作出安排，保證網絡使用的安全。
我國已經面臨入世的新形勢，公民、法人、其他組織等各類民事主體與外方交流合作機會加大。除了加強保護自己的商業秘密外，在對外交往中應當慎重自律，避免誤入他人侵犯商業秘密陷阱，要防止他人對商業秘密權的濫用。對于此，我們應該作到以下幾點：
首先，建立嚴格適當的技術等商業秘密引進、轉讓的正當程序，端正投機取巧等不當獲取市場上他人商業秘密的心態。這不但可以免受外國特別是美國經濟間諜法的困擾，而且是面對入世激烈市場競爭應當具備和立于不敗之地最基本的思想和心理準備之一。
其次，要研究世界貿易組織的法律和主要交易國家、地區的法律，特別是美國的法律。而在此點上我國企業等準備不足，要知道今后要面臨全球的機遇和挑戰，更多的是對外貿易，如果不研究外國法律，在他國遇到法律糾紛，他們是不管你懂他們的法還是不懂，都要執法的。
再次，要警惕美國等外國的經濟間諜法的秘密偵查手段，尤其是誘捕手段。我國企業等民事主體往往經驗不足，有可能面對陷阱而麻痹大意、無所警覺，有的則有占便宜的想法，殊不知這可能就是一個溫柔的陷阱。所以對涉及對方的商業秘密事項，應注意識別對方的真實意思表示，辨別真偽，采取主動措施。
第四，建立嚴格的企業等主體內部保護商業秘密制度和員工教育機制，認識美國法律"順從程序" 的重要性。美國經濟間諜法懲治侵害、盜竊商業秘密的故意行為，而順從程序對判斷被告的主觀狀態具有重要意義。
美國聯邦組織判決準則規定，美國法院對公司等法人衡量刑罰輕重時，必須考量順從程序的存在與使用。在經濟間諜法案件中，順從程序則更加重要。所謂順從程序，是指某一企業等主體為保證自己的員工或代理人等遵守法律和規章制度而對員工等努力采取的適當的控制措施。美國經濟間諜法案件執法人員辦案中會考慮兩項因素：一是該公司對業務的態度；二是公司的環境、氣氛，包括接受轉讓秘密信息的場合是否得當等因素等 。根據美國聯邦組織判決準則的規定，順從程序的設立有7個步驟 ，而聯邦政府決定是否起訴也有相應的8個考量點 。最為重要和具體的是要書面通知所屬員工公司的順從程序為避免任何可能引起的法律責任而設立；全體員工具有使自己的任何行為符合法律規定的義務和責任，這一書面文件應當定期更新，確保新進員工也能熟悉該項制度。美國聯邦檢察官在考察企業公司順從程序時，還要考察該企業公司是否有效執行了包括嚴格懲治了違規員工的情況。
而在我國不少企業中，類似順從程序的制度未能很好建立，甚至連概念都沒有，管理的混亂不但使自己的商業秘密可能泄漏，還可能受到侵犯他人商業秘密或者僅為自己的員工侵權的法律制裁。面對入世的我國企業不能不趕快考慮這個問題。要注意我們在批評、抱怨美國該法是否立法公正合理時，千萬注意要管理好內部，否則對遇到的具體問題于事無補。 只有這樣我們的企業才能夠在激烈的商業競爭中力于不敗之地，取得長足的發展。
參考資料；
《中國知識產權保護網站》作者：蔣志培
《反不正當競爭法》
《合同法》
《公司法》
《知識產權法》
《經濟法實物解析》
《經濟法》 作者：王福友
雅虎網站資料，網易資料等。
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