[ 劉京柱 ]——(2004-5-21) / 已閱81612次
4、承包人行使法定優(yōu)先權(quán)的條件（最高院司法解釋觀點）
（1）有合法有效的建設(shè)工程合同；
（2）工程已竣工，有竣工驗收證明；（筆者認為，優(yōu)先受償?shù)慕ㄔO(shè)工程原則上應為已竣工工程，但由于不可歸責于承包人的原因而停建的，俗稱“爛尾樓”工程，承包人亦應享有優(yōu)先受償權(quán)利，但是承包人的優(yōu)先受償權(quán)不應及于房屋因裝潢而增值部分。）
（3）工程款數(shù)額已經(jīng)確定；
（4）承包人已經(jīng)給付發(fā)包人合理期限的催告(一般不得少于三個月)。
5、不適用《合同法》第二百八十六條規(guī)定及相關(guān)司法解釋的若干情形
在下列情形下，即使發(fā)包人尚拖欠承包人的工程價款，法院亦不應適用《合同法》第第二百八十六條規(guī)定及相關(guān)司法解釋認定承包人享有優(yōu)先受償權(quán)：
（1）《合同法》實施前成立的工程承包合同，凡工程在1999年10月1日之前已經(jīng)竣工或停工的，均不應適用《合同法》第二百八十六條；工程的施工雖跨越《合同法》實施之日，但工程在1999年10月1日之前已存在抵押權(quán)的，應按權(quán)利成立的先后定其次序，不適用相關(guān)司法解釋。
（2）無效工程承包合同。
（3）建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的。即建設(shè)工程屬法律禁止流通物和限制流通物，主要有如下類型：①國家公有工程，如國家機關(guān)、軍工國防工程；②社會公用、公益工程，如圖書館、醫(yī)院、學校、道路橋梁、水利環(huán)保等工程設(shè)施；③土方工程、地下隱蔽工程及其他工程設(shè)施。
（4）商品房開發(fā)工程，如消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項，為優(yōu)先保護消費者的（生存）利益，不應適用《合同法》第二百八十六條裁判承包商享有優(yōu)先受償權(quán)。
（5）建設(shè)工程為第三人所有。《合同法》第二百八十六條規(guī)定的是發(fā)包人與承包人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系，建設(shè)工程非為發(fā)包人所有，不適用該條規(guī)定。建設(shè)工程為第三人所有存在兩種情形：一是工程自始為第三人所有，第三人委托發(fā)包人進行發(fā)包營造；二是工程原為發(fā)包人所有，第三人依法受讓取得。
（6）優(yōu)先受償權(quán)利過了除斥期。根據(jù)最高人民法院的批復，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)利的期限為6個月，過該期限應不予以準許。
（7）認定工程價款優(yōu)先受償權(quán)將導致社會利益嚴重失衡的其他情形。
（六）關(guān)于帶資、墊資承包問題
帶資、墊資施工發(fā)生的主要原因：當前建筑市場供大于求建設(shè)方強行要求施工方墊資承包以轉(zhuǎn)嫁資金缺口；有些建筑施工企業(yè)以帶資、墊資作為不公平競爭的一個手段。帶資、墊資施工的直接后果是造成拖欠工程款的現(xiàn)象突出。
我國現(xiàn)行法律對帶資、墊資承包問題沒有禁止，1996年6月4日，建設(shè)部、國家計委、財政部《關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》規(guī)定，任何建設(shè)單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標條件，更不得強行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同……施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程。中國人民銀行于2003年6月5日發(fā)布的銀發(fā)[2003]121號《關(guān)于進一步加強房地產(chǎn)信貸業(yè)務(wù)管理的通知》第三條規(guī)定：商業(yè)銀行要嚴格防止建筑施工企業(yè)使用銀行貸款墊資房地產(chǎn)開發(fā)項目。承建房地產(chǎn)建設(shè)項目的建筑施工企業(yè)只能將獲得的流動資金貸款用于購買施工所必需的設(shè)備（如塔吊、挖土機、推土機等）。企業(yè)將貸款挪作他用的，經(jīng)辦銀行應限期追回挪用資金，并向當?shù)仄渌纳虡I(yè)銀行通報該企業(yè)違規(guī)行為，各商業(yè)銀行不應再對該企業(yè)提供相應的信貸支持。
實踐中，帶資、墊資承包非常普遍，特別是有些機關(guān)事業(yè)單位開工建設(shè)的項目更是如此。帶資、墊資施工的主要表現(xiàn)形式有：A、發(fā)包人和承包人在合同正式文本中明確約定承包人自帶部分資金，把墊資承包作為承包人的一項合同義務(wù)看待；B、合同正式文本中無墊資施工條款，但簽訂補充協(xié)議明確規(guī)定墊資義務(wù)；C、合同正式文本中雖未明確約定承包人的墊資義務(wù)，但在合同實際履行中雙方達成默契，由承包人帶資建設(shè)或發(fā)包人延付工程款承包人被迫墊資建設(shè)。
帶資、墊資合同是指建設(shè)工程的承、發(fā)包雙方在簽訂施工合同時明確約定，建設(shè)單位不預付工程款，而由施工單位自帶資金先行施工，工程實施到一定階段或程度時，再由建設(shè)單位分期分批地給付施工單位工程款的建筑工程施工合同。
帶資、墊資施工的方式較多，一般是雙方在簽訂建筑施工合同的同時，又單獨簽訂一份補充協(xié)議，明確約定了施工單位的帶資、墊資義務(wù)。雙方以正式的標準合同應付行政檢查，私下又以補充協(xié)議限制發(fā)包方的資金投入，一旦發(fā)生訴訟，發(fā)包方往往又以補充協(xié)議進行抗辯。還有一些建設(shè)單位在與施工企業(yè)簽訂的建筑工程施工合同中明確約定由施工單位自帶一部分資金，建設(shè)單位在工程竣工后僅付大部分工程款，剩余的工程款以后付清。按照山東省高級人民法院民一庭2001年12月3日（2001）魯法民一字第8號《關(guān)于印發(fā)〈全省法院房地產(chǎn)案件審判理論和實務(wù)研討會紀要〉的通知》“關(guān)于帶資承包和墊資施工合同的處理問題”中的規(guī)定，人民法院在審理涉及墊資承包和帶資施工的建筑工程合同糾紛案件中，應當認定墊資承包和帶資施工的合同條款無效。發(fā)包方依據(jù)合同中的該條款進行抗辯或據(jù)此主張承包方的停工或拖延工期的違約責任的，應當不予支持。當然，按照省法院的意見，對于合同中未明確約定帶資、墊資施工的，合同履行中實際墊資承包的，不能因此而認定合同無效。對此，筆者有不同看法，該觀點等于暗示有關(guān)當事人可以放心大膽地搞墊資和帶資承包施工，只要書面合同中未作明確約定，合同履行中實際帶資墊資承包，就可“打擦邊球”“曲線救國”了。而對“老老實實”在合同中明確約定的，卻又作無效處理，打壓了“守規(guī)矩”的，鼓勵了“投機取巧”的，于情于理不通，更是與法的精神相悖。
對墊資的處理，最高人民法院法公布(2000)第54號民事判決書(2000年9月19日合議)認為，建筑公司墊資違反不正當競爭的法律法規(guī)而無效，建設(shè)單位應返還墊資款本金及按中國人民銀行公布的同期儲蓄存款利率計算利息的50%;該院在審理烏海市供銷合作社與臨河市曙光建筑工程公司債務(wù)糾紛上訴案(見《最高人民法院民事案件解析》第二集第183-185頁)認為，墊支款合同雙方約定執(zhí)行期間不計息，但工程結(jié)算后，對墊支款逾期不給付，仍不計息，顯不合理。該案判決償付墊支款利息，按中國人民銀行同期同類貸款利率計算。筆者認為，確認某一合同條款的效力，關(guān)鍵看它是否違反法律法規(guī)的禁止性和強制性規(guī)定。禁止將墊付工程款作為合同條款，僅在行政規(guī)章中有規(guī)定，不能作為確認墊資條款無效的法律依據(jù)，況且，我國已加入世界貿(mào)易組織，在法律的適用上應遵循公開、透明、一致性原則，在法的效力層面上，行政規(guī)章的效力層次較低，不能與作為上位法的法律法規(guī)的內(nèi)容或立法精神相抵觸，根據(jù)《合同法》關(guān)于合同無效的規(guī)定，國家建設(shè)部、財政部以及各地建設(shè)委員會的規(guī)定，屬于政府部門的規(guī)章，所以帶資、墊資施工違規(guī)不違法，根據(jù)合同法的規(guī)定，合同只要不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，就不違法，就應當受到保護。顯而易見，據(jù)此認定帶資、墊資施工合同(或條款)為無效合同(或條款)與法相悖，亦經(jīng)不起歷史的檢驗。
只要帶、墊資合同充分反映了當事人的真實意思，是雙方當事人共同自愿實施的行為，就應當予以充分的尊重。現(xiàn)實中工程帶資、墊資是發(fā)包人、承包人雙方的合意，已通過合法方式實施，或者是以先建后付的付款方式或約定的延期付款協(xié)議形成墊資，或者是通過履約保證金的方式實現(xiàn)。既然我國允許外商投資建筑業(yè)企業(yè)在我國境內(nèi)可以帶資承包工程，合同中的帶資條款有效，而且承包人墊資是建筑行業(yè)的慣例，發(fā)包人在發(fā)包工程時只給予少部分備料款，其余款項都是先由承包人墊資建到一定程度，由工程師簽字認可后發(fā)包人再撥付進度款。從國外的一些立法看，優(yōu)先受償權(quán)的范圍也都不僅限于勞動報酬。例如，國際上通行的交鑰匙工程中承包人就得墊付所有涉及建設(shè)工程的款項。我們沒有理由再內(nèi)外有別，實行區(qū)別對待，也沒有理由再以擾亂建筑市場秩序和金融秩序為由一概對帶資墊資承包予以禁止，與其禁而不止，不如因勢利導，從更高立法層面上明文規(guī)定帶資墊資承包條款的效力。即墊資條款一般應確認為有效。施工方未依約墊付工程款的構(gòu)成違約。
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