[ 魏大明 ]——(2018-5-7) / 已閱14304次
勞動合同概論
——淺析勞動合同的本質、主體、類型
筆者構思本文已有好久，一直沒有找到一個起筆的基點或落腳點，現暫且基于“所謂的法律關系歸根到底是人與人之間的關系”這一命題展開本文的討論，至于這一命題的真偽，不在本文的討論之列。
一、筆者對勞動合同本質的理解
勞動合同，筆者顧名思義，是以勞動或勞動力為核心訂立的合同，合同一方付出勞動或勞動力，合同的另一方出錢或支付報酬。即在一定的意義上講含有交換或買賣的特性。
勞動合同的標的物似乎是勞動或勞動力。勞動的成果或結果，即使再重要也不是勞動合同的標的物。
勞動或勞動力與人密不可分，包括人的智力和體力，可能只有付出或使用后才能與勞動者分離，似乎還有一種越付出、越使用越有價值的傾向，所謂能者多勞；勞動合同中與勞動者對應的一方因占有、支配或有指揮勞動者的勞動或勞動能力，就享有了對勞動者人身一定的約束權，反言之，勞動者對另一方就有了一定的依附性，其活動的空間和內容受到拘束。因有上述特點，勞動合同即使不是最難說得清、道得明的，至少是最復雜、最難定性的合同之一。
基于前述三個特征，筆者認為勞動合同的本質或基本特征就是與人身密不可分的勞動或勞動力的交換或買賣合同，而不管你怎么認識和定義勞動或勞動力。
本文筆者注意到這一自定義與《勞動法》第十六條：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。”的區別：一是法條限定了勞動者的相對方為“用人單位”，為什么法條中沒有使用“用工單位”筆者無從考證；二是法條使用了“確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議”的表述，是否包含著否定勞動合同具有交換或買賣特性，筆者也不得而知；三是因勞動關系，按現在的通常解釋，指的也是勞動合同雙方的權利和義務關系，法條中沒有明示勞動合同有標的物。
如下從勞動合同的主體入手，進行淺析，進一步探求勞動合同的本質，以更有利于健全勞動合同法律制度，和諧各方關系，促進社會和經濟的進步和發展。
二、勞動合同的主體
在開展關于勞動合同主體的討論之前，筆者先行提出一個“勞動者的廣義概念”，即有勞動能力，且實際從事勞動的人。以是否應由他人同意才能從事某種勞動、在勞動中是否受他人安排、指揮為標準，可將這一概念中的勞動者分為兩部分，一部分是自主勞動者；另一部分是相對受他人約束的工作者。筆者認為我國現行勞動法律未對勞動者進行這種分類，筆者也沒有查閱其他國家和地區有無這種分類。
勞動合同的主體一般來講有兩方，一方提供勞動或勞動力，不管你用什么稱謂這一方，如雇員、員工、勞動者等等；相對方出錢或支付報酬，也不管你怎么稱呼他，如雇主、老板、用人單位等等。
1、勞動或勞動力的提供者，該方被勞動法稱之為“勞動者”
向他人提供勞動或勞動能力的人，是勞動合同的一方當事人。聽說“勞動或勞動能力”是人類區別于動物界的本質特征，從這一角度來說，筆者相信可能沒有人會聲稱自己不是勞動者。
勞動或勞動能力是自然人的生理或自然特征，可能首先是一個生物學上的特征，只有滿足了一定的條件，其才可能成為勞動合同的適格的主體：
1）成為勞動合同中勞動者主體的必要條件
A、自然條件。即生理成熟和身體、精神健康狀態。
B、意志條件。即自愿提供勞動或勞動力。按我國的勞動合同法及實際操作或管理規則，似乎只要是勞動者，都須與相對方簽訂勞動合同。
前述兩個基本條件，是基于勞動或勞動力與人身密不可分，需達到法定的標準，才能作為適格的提供勞動或勞動力的主體。
C、單位或組織的例外。即工會或其他組織，包括所謂的勞務派遣單位，僅僅是作為“勞動者”的代表或作為“勞動者”集體的一個代表或一種稱謂，實際提供勞動或勞動力的，依然，也只能是自然人。
2）自主性勞動者
筆者認為在上述勞動者中，有一類勞動者，即自主性勞動者相對來說比較特殊，為此，單列一條進行分述。
A、個體工商戶（有字號和無字號）；
B、一個自然人有限公司股東或有限公司股東（他們可能具有公司的董事長、總經理、人事部主管身份）；
C、律師事務所的執業提成律師；
D、合伙企業的合伙人；
E、審計師、會計師事務所執業的審計師或會計師；
F、獨資企業業主。
筆者在前文中，已經按一定的標準將勞動或勞動力的提供者區分為自主勞動者和相對受他人約束的勞動者兩個大類。如上列舉，是筆者認為可稱得上是自主性的勞動者，這些人相對于被稱之為“用人單位”中的“員工”勞動者來說，具有較高的勞動自主權。
自主性勞動者中，又有一部分是勞動合同法中稱之為“用人單位”的開辦者或設立者的人員。如有限責任公司的股東，其參與本公司的經營管理或勞動，自主性勞動程度，相對于本公司的其他“成員”應該高得多。不僅如此，他們還是本公司的實際控制人，可依法決定本公司的命運，直至有注銷本公司的權利。
對自主性勞動者，法律應該有特別的規定，一概將自主勞動者（或稱自由職業者）納入到現有的勞動合同法進行調整，有可能造成主體或意志的混同。
3）有關案例
由于是淺析，筆者在此不加分析地照搬如下案例：
上海上瑞會計師事務所有限公司兩次書面通知趙某、葉某，與公司簽訂書面勞動合同，否則將終止雙方的勞動關系。趙某和葉某接到通知后，回函公司稱，因與公司間的勞動關系已由出資人協議和公司章程明確，雙方的勞動關系不是聘用關系，自己不屬于應訂勞動合同而未訂的情形，表示可以不與公司簽訂書面勞動合同。該會計師事務所公司以合同終止為由，開出退工單送達給趙某和葉某。趙某和葉某分別申請勞動仲裁要求恢復雙方的勞動關系未獲支持。趙某和葉某分別起訴到法院，請求判令撤銷該會計師事務所公司作出的終止勞動關系決定，恢復雙方之間的勞動關系。他們說自己是公司出資人之一，分別持有公司12.5％股份，還分別被選為公司董事。根據注冊會計師法和相關法律法規的規定，作為公司的執業會計師，必須在本單位工作，這樣就與公司具有當然的勞動關系。公司不應再要求自己簽訂固定期限的勞動合同。他們強調對照財政部作出的《關于會計師事務所的股東離開事務所后是否繼續享有股東資格的批復》，對會計師事務所出資人資格予以了明確，即出資人必須具備三個條件，缺一不可：一是具有中國注冊會計師或其他執業資格；二是在事務所執業；三是不在其他單位從事獲取工資等勞動報酬的工作。認為該批復實質上也是對注冊會計師與會計師事務所之間的勞動關系予以了肯定。在仲裁階段獲得裁決支持的該會計師事務所公司則稱，根據勞動法的規定，勞動者必須與用人單位簽訂書面勞動合同，趙某和葉某無理拒絕與公司簽訂勞動合同，公司依據勞動法的規定作出終止雙方的勞動關系決定正確。還說與趙某、葉某提供的是勞動合同樣本，若不同意簽訂一年期合同，完全可以與公司協商，但他倆在來函中所表達的是不愿與公司簽訂勞動合同，并強調根據上海市注冊會計師協會作出的規定，事務所必須與全體員工（包括股東）簽訂服務期限不低于一年的勞動合同。股東也是普通勞動者。
法院認為，勞動合同是勞動者與用人單位之間確立勞動關系、明確雙方權利義務的協議。本案中的趙某和葉某，雖具有多種身份，即是該會計師事務所公司的出資人、股東和注冊會計師，但根據當前施行的《勞動法》要求，作為趙某和葉某還是應該與該會計師事務所公司簽訂書面勞動合同，這個要求并不因為趙某和葉某在該會計師事務所公司執業而得到免除。上海靜安區法院一審判決，撤銷該公司對上述兩人作出的終止勞動關系的決定，要求公司恢復雙方之間的勞動關系。
法官說法：勞動者與用人單位，應當訂立勞動合同，但勞動合同的訂立和對合同條款的約定，要在雙方充分協商的基礎上達成，以確保勞動合同能體現雙方的意志，使勞動關系在合同存續期內得到和諧維持。從本案的趙某和葉某來看，他們是在該會計師事務所公司執業獲取報酬，符合《勞動法》關于勞動者的定義。但是簽訂勞動合同的目的是，要使得勞動者權利在合同范圍內充分得到尊重，避免有任何一方當事人借簽訂書面勞動合同之名，行侵害對方之實的現象出現。
筆者認為：上述案例，實質上是股東之間的爭議，是公司的實際控制人或大股東與小股東的糾紛。
2、勞動合同中出錢或支付報酬的一方
在該文首部及第一部分筆者表述的對勞動合同的理解中，筆者實際上已經表達了，勞動合同中的該方，是自然人或自然人的集合體的意思。筆者已經注意到了這種理解或表述與勞動合同法將該方設定為“用人單位”的不同。
筆者在本文中不嘗試從人類起源開始，探究“勞動合同”及其主體是何時、何地，以什么樣的名稱出現及演變的。只想試著探求一下我國勞動合同法中所述的“勞動合同”及“用人單位”這一主體的產生或確立。
1）我國大陸勞動合同及其主體確立過程的簡要回顧
據筆者所知，勞動合同法律制度是隨著勞動合同制在國營、集體企業中全面推行而出現的，時間大概在1980年代中后期吧。
筆者當時隨機選擇了某縣的一些企業，對其經營狀況進行過一次初淺的調研。當時只有國營企業和集體企業，筆者也并不清楚兩者的界線，不過鄉鎮、街道、村級企業基本上都稱之為集體企業，但國營企業自已辦的企業也有叫集體企業的；企業領導人也有或相當于某行政級別，簡言之，是政府主導經濟或企業。固定資金（主要是土地）靠劃，流動資金靠貸。當時筆者寫了一篇文章叫《企業的負債經營》，因為接受調查的企業，基本上都沒有屬于自己的資產，大部分企業還負債累累。
隨著擴大企業自主經營權越提越多，企業承包租賃、企業內部承包普通化，企業面臨的是有市場、有需求，但無自有資金從事經營的矛盾，形成了當時的所謂三角債現象，大面積的企業面臨嚴重的經營困境，隨之而來的是企業改制、出賣和關、停、并、轉。
勞動合同制全面推進前，政府與企業的權力架構和人、財、物關系，筆者認為可以用如下圖來表示：
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