[ 趙華棟 ]——(2004-5-26) / 已閱26600次
現行《公司法》第152條關于上市條件中贏利業績連續計算的規定區別對待民營企業和國有企業，有違平等原則，使不同所有制性質的企業在證券市場上處于不平等地位。應予修改。
4. 二板市場
二板市場的推出已只是一個時間問題，但現行《公司法》實際已成為其運作的法律障礙。現行《公司法》規定的上市公司規模足以讓廣大中小企業望市興嘆，這種規定與二板市場格格不入。在國際上，二板市場是針對中小企業提供的一個入市門坎較低的直接融資渠道。由于二板市場的宗旨是為廣大中小企業提供融資服務，因此，《公司法》的修改應充分考慮二板市場的實情，對二板市場上市的條件另作規定。
5. 退市重組
近年退市公司重組問題弄的非常熱鬧，但各種重組模式都感受到了《公司法》的阻擊，更談不上《公司法》對退市公司重組的引導和規范。象鄭百文就采取了原股東"默示同意"出讓50%股份的做法。但是出讓50%的股份必須要大家自愿,否則就侵犯了別人的財產權，這就出現了一個問題,如果有些人不愿意出讓，這種模式就是不合法的。而要通過發行新股引入新投資者又會遇到現行《公司法》第137條即公司發行新股必須具備的條件之一是"公司在最近三年內連續盈利,并可向股東支付股利"的障礙。因此,應考慮退市公司重組的問題，
三、公司法人治理結構
1. 股東大會
現行《公司法》將股東會視為公司權力機構，但不少公司股東大會存在著形式化、“大股東會”化現象，為確保股東大會更民主、公開、公平和公正，《公司法》修改時應強化股東的股東大會召集請求權或召集權；限制大股東的表決權（在大股東的權益與小股東的權益發生沖突時）；建立利害關系股東表決權排除制度；明確董事、監事、經理等高管人員出席股東大會的義務；確認股東知情權、提案權、質詢權；規范委托投票制度；建立強制性的董事監事選舉累積投票制度；允許股東就股東大會決議提起撤銷之訴或無效確認之訴；賦予新聞媒體旁聽采訪上市公司股東大會的權利。
2. 董事會
依現行《公司法》第三章第二節，董事會是公司有關事項的意思決定機關和合議制業務執行機構，可以說董事會是一個公司的中心，董事會選任及運作機制關系到股東權益和公司治理的有效性。根據實踐需求，《公司法》修改應考慮以累積投票制選任董事會成員以使董事會制度有利于保護中小股東的利益；考慮股東大會閉會期間對特定情形下中止董事職權、填補董事會空缺的規定；同時更加明確董事的義務，包括董事的誠信義務，對董事長的職權和義務也應作出更明確的規定。另外，考慮建立獨立董事制度，也應考慮到獨立董事制度與監事會制度的協調問題。
3. 監事會
依我國《公司法》第三章第四節之規定，監事會是對公司財務會計及業務執行進行監督的常設合議制機構。《公司法》修改中應重新設計監事會制度，擴充監督職權，強化監督手段，賦予監事會代表公司向違反誠信義務、侵害公司利益的董事和經理提起訴訟的主體資格，賦予監事會以公司費用聘請會計、審計人員和律師提供專業協助的權力。
4. 經理
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為突出《公司法》對股東權益的保護，防止內部人控制問題，《公司法》修改時應考慮取消對經理職權的規定，轉由董事會授予。
5. 法定代表人
現行《公司法》將董事長或執行董事規定為公司法定代表人。這種公司法定代表人一元化規定容易導致公司經營活動僵化和代表權限過分集中。因此，《公司法》修改應考慮將公司法定代表人的一元化或多元化的選擇權交由公司自主決定并在公司章程中予以明確。
6. 控制股東的誠信義務
實踐中，廣大中小投資者對控制股東利用資產重組等方式攫取公司財產、把子公司視 為“取款機”、坑害公司和中小股東利益的行為深惡痛絕。《公司法》修改時應考慮控制股東對公司和其它股東的誠信義務。這樣有助于防止大股東濫用權利，以其優勢地位損害小股東或公司的利益。可規定股東違反誠信義務時的損害賠償責任，以確保大股東履行誠實信用的義務。
7. 司法介入機制
《公司法》的修改，應針對股東、董事、經理等的民事責任可訴性不強，缺乏可操作性等問題，呼應實踐的要求并借鑒國外經驗，引入必要的司法介入機制。進一步完善現行《公司法》第61條董事、經理競業禁止的規定、第63條職務違法損害賠償的規定、第111條股東訴訟權的規定。明確權利主張人的范圍和順序，明確對權利主張人的利益補償和損害賠償請求權。
8. 期權制度
期權制度作為一種保護投資人利益、激勵經營者的機制，在世界范圍內得到廣泛運用。期權制度也是我國公司制度的一項重大改革措施，但現行《公司法》第149條明確規定，除為減少公司資本而注銷股份或者與持有本公司股票的其它公司合并之外，公司不得收購本公司的股票，這已成為我國公司推行期權制度的法律障礙。為與國際慣例接軌，滿足實際需要，《公司法》修改時應對上述條文進行調整，允許公司在為實行股票期權激勵制度的情況下回購本公司股份。
9．解散、清算
現行《公司法》只是規定了公司強制解散的幾種情形，清算程序簡單，權責不清，需要補充規定公司自愿解散的程序及效力，明確清算的主體、清算中公司的地位、清算組的地位、清算的規則、公示催告的后果等。
四、股東權益保護
1. 完善股東代位訴訟制度
股東代位訴訟權利，是在公司董事、監事、經理執行職務，不法損害公司利益時，如果公司怠于追究上述董
事、監事、經理的責任，符合一定條件的股東能代表公司向人民法院提起訴訟的權利。為更好保護股東權益，有必要予以完善。
2. 建立股東民事索賠機制
當中小股東的利益受到侵害時，他們在法律上得不到必要的救濟，這是我國現行《公司法》在中小股東權益保護方面的一大缺陷。新《公司法》應考慮建立投資者民事索賠機制。
3. 規范關聯交易
限制關聯交易，增設大股東關聯交易損害公司和其它小股東利益的救濟規定。加強對公司非理性行為的規范，如母子公司間的擔保和其它關聯擔保。
4. 建立激勵與約束機制
為確保公司經營者謀求公司利益與股東利益的最大化，新《公司法》應建立經營者的激勵與約束機制。
5. 取消強制性稅后提取公益金的規定
現行《公司法》規定公司應在稅后利潤中提取5-10%作為法定公益金用于職工集體福利，否則處以罰款（第
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177、180、216條）。這一規定不符合公司法理；與國際通行的公司法律和會計制度相悖，難與國際資本市場接軌；從稅負角度，增加了繳納所得稅的基數，損害了公司股東的合法權益。《公司法》修改時對此也應予以考慮。
6．完善財務會計制度
加強公司財務會計報告的公示,加強公司財務會計的監督管理，賦予監事聘用外部審計的權利。
五、債權人權益保護
1．公示制度
為維護交易安全，應進一步改進公司公示制度，包括證券市場中的信息披露制度，確保公司債權人和投資者的知情權。
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