[ 魏大明 ]——(2018-5-15) / 已閱13449次
關于“本院認為”的幾點思考（一）
---淺議“本院認為”的前提條件或權利基礎
法院制作的民事判決書中，幾乎都有“本院認為”，本院在此用大篇幅進行評述、推理、論證，發表結論性的意見，將事實和法律融合或有機地結合在一起，為判決主文構建起無以辯駁的基礎。筆者作為一名執業律師，對“本院認為”頗為關注，久而久之，也就有了一些思考或疑慮，動筆寫點東西的念頭和沖動時不時地冒出來，但，囿于能力、水平、經驗等因素所限，不能也不敢對“本院認為”進行全面而系統的分析研究和準確地評述，鑒于此，本文僅結合親歷的幾起民事案件，嘗試性地探討一下民事案件中“本院認為”的前提或權限基礎，并主要就“本院認為”與本院管轄權的關系，談幾點膚淺的個人意見，將自己的思考和觀點與閱讀此文者交流或分享，提出的一些建議，謹供有權發表“本院認為”者參考。筆者在本文中的一些思考或論述是如此地膚淺，如果能起到諸如提出問題、請教、提醒的作用，又不被法律人士們恥笑的話，筆者也就安心了。
一、“本院認為”在民事判決書中的作用
筆者認為民事判決書就其本質特征來講，是法院對當事人發出的須實際執行的書面命令或指令。經粗略地研究分析“本院認為”在民事判決書中的作用和地位，筆者膚淺地認為“本院認為”是本院作出判決主文的基礎，因為雖有“以事實為依據，以法律為準繩”的原則，但沒有“本院認為”將事實與法律有邏輯次序地進行推理說明，將事實與法律有機地結合在一起，并得出一個結論性的“認為”或認定，對是非曲直進行分析明斷，判決主文是出不來的，出來了可能也不太符合“以事實為依據，以法律為準繩”的原則。如果筆者的前述認識正確或較為正確，“本院認為”這一“本院的智力成果” 無疑是民事判決書的核心部分，基于此種認識，筆者才展開本文，嘗試性地對“本院認為”略加討論和界定。
二、“本院認為”應受本院管轄權的限制
從某種意義上來說，管轄權，也就是法律的一種授權。雖然任何單位、團體或個人對具體的案件均可有自己的“認為”，即均可有自己的看法、意見或評判，但只有“本院認為”才是有權“認為”，基于“本院認為”作出的判決才有強制執行力，即對具體的案件而言，只有“本院認為”才具有法律的權威性。正因為“本院認為”具有如此高的權威性和重要性，就更應將其建立在堅固的法律基礎之上。基于前述認識，筆者似乎有理由認為，不是所有與本案有關的問題都是“本院可以認為的”，換一個說法就是發表“本院認為”是有權限限制的，也就是說本院在判決書中只能對屬于自己管轄的事項進行評判、論證、發表結論性的意見，為此，筆者認為“本院認為”所受的第一個限制是受管轄權的限制。
我國的民事訴訟法明確規定了各法院的管轄權，管轄權是受理案件的權限規定，也是有權審理和判決案件的規定或授權。筆者查閱了一些資料，有些資料將管轄權定義為：是指法院對案件進行審理和裁判的權力或權限。很明顯，我國法律關于管轄權的規定，明確地將對個案無管轄權的法院排除到了對案件的審理和裁判之外，也就是說排除到了發表“本院認為”的范圍之外。
三、“本院認為”受訴訟請求的限制
我國法律規定了不告不理的原則，其中的所謂“告”和“理”，依筆者的理解，“告”不僅指基于訴權的提起訴訟的權利，具體在個案中，指的應該是提出具體訴訟請求；“理”指的是受理、審理和判決。據此理解，筆者進一步認為，法院的審理和裁判，只能針對具體的訴訟請求進行，不能超越訴訟請求進行審理和裁判。這一方面是對當事人訴訟權利，即基于法律規定的實體權利而來的，請求權的保護，法律不僅給了當事人請求保護的權利，還給了當事人放棄訴訟權利或實體權利的權利。民事訴訟中，對當事人沒有訴請的事項，除非有法律的明確授權，法院就不能依職權進行主動保護或干涉。也就是說，“本院認為”只能對當事人的訴訟請求發表自己的結論性意見，超越當事人訴訟請求的事項，即使屬本院管轄，也因當事人沒有提出訴請，“本院認為”中的“認為”即使正確也應屬無法律基礎的無權“認為”。
案例：甲訴乙侵權，依我國民訴法的規定：因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。甲在其自認為的侵權行為地人民法院提起訴訟，訴請停止侵權，返還原物，賠償損失；但乙收到起訴書副本后，認為原物屬自己所有，以雙方對原物的所有權存有爭議或糾紛，受案法院對雙方的涉案物所有權糾紛無管轄權為由，向受案人民法院提出管轄權異議，受案法院及上訴審法院依據前述法律對侵權行為的管轄規定駁回了乙的異議。案件開庭審理，一審法院確認該案的爭議焦點為原物的所有權歸誰所有，并在“本院認為”中以認為的方式，對涉案原物的所有權歸屬進行了結論性的認為，從而對侵權之訴作出了判決。
如果同意筆者對“本院認為”所加的第一個限制性條件正確，那么，筆者就應該能進一步認為，民訴法關于侵權之訴管轄的規定“由侵權行為地的人民法院管轄”的表述中有一個隱含的前提，即物權和人身權利明晰，且無爭議。對人身權利應該不存有糾紛和爭議，就物權之侵權來說，如果對物的所有權存有爭議，特別是受案法院亦將物的所有權歸屬作為了案件爭議焦點的情況下，則以侵權行為地為由受案的人民法院，在對雙方的所有權之爭無管轄權，又無雙方同意由受案法院對所有權糾紛進行管轄約定的情況下，以侵權行為所在地為由受案的人民法院就對雙方的所有權糾紛無管轄權，也就無權對所有權歸屬發表“本院認為”，更不能以“本院認為”代替對所有權糾紛有管轄權的人民法院對所有權糾紛的審理和判決，即便其對所有權糾紛的“本院認為”的結論性意見正確，也屬無權的“認為”。
所有權確認是一個訴訟請求，且是認定是否構成侵犯物權的前提，受理侵犯物權的人民法院，不得超越當事人的訴訟請求，在對雙方當事人所有權糾紛沒有管轄權的情況下，對所有權歸屬以“本院認為”的方式作出結論性的認定。
四、“本院認為”受所訴法律關系的限制
我國法律規定在侵權與合同糾紛競合時，當事人可選擇侵權之訴或合同之訴，選擇了侵權之訴，則不得再行主張合同項下的權利；本院也就不得在“本院認為”中對合同的簽訂和履行進行評判或認為。但，在財產侵權之訴中，如果財物的所有權是因合同而取得，或合同中有所有權的保留條款，那么，因合同取得或未取得財物所有權的一方，提起侵犯財物所有權之訴，就意味著逼廹法院對雙方合同的簽訂、履行，有效、無效，進行評判或認為，且得先行依合同的簽訂履行情況對合同標的所有權是否已轉移，屬誰所有進行評判、界定。如果當事人在訴請中沒有確認所有權歸屬的內容，本院是否能對合同糾紛進行審理，并依合同的簽訂和履行情況評判所有權歸屬呢？筆者認為，本院不能違背有關本院管轄權的法律規定，以事實認定或認為的方式代替審判，不能對所有權的歸屬問題，以“本院認為”的方式以認為代替審理和判決。
案例：甲與乙簽訂買賣合同，甲交付了合同標的，乙只支付了部分貨款，因乙無力支付剩余貨款，甲采取自救方式取回了標的物，此后，乙申請破產，被裁定破產清算后，乙向法院提起侵權之訴，請求法院判令甲歸還原物，甲認為雙方是合同糾紛，不存在侵權糾紛，并提起了反訴，訴請解除合同，返還原物。受案法院未受理甲方提起的合同糾紛之反訴，卻在“本院認為”中對雙方的合同簽訂與履行及所有權是否轉移、合同是否變更解除進行了認為或認定，并以此為根據，依據有關侵權的法律判決甲方侵權成立。筆者認為：該案中，受案法院既然沒有受理甲反訴（合同之訴），對雙方的合同糾紛就無無管轄權，不能對雙方存在的合同糾紛進行審理、認為，并發表結論性的意見，更不能以此認為作為認定是否構成侵權的依據。
五、“本院認為”的主體范圍或限制
“本院認為”權的唯一來源是法律的授權，即法律授予“本院”的管轄權，包括對人的管轄和對事的管轄兩個方面，即對原告和被告之間存在糾紛的事項進行審理和判決的權利。為此，筆者認為，“本院認為”只限于對訴訟參與人，只能對當事人之間的實體權利義務關系進行認為或得出結論性的意見，除非將案外人追加為當事人，就不能對案外人的實體權利進行認為或認定。
案例：甲公司在某法院提起確認A與B簽訂的二手車買賣合同無效的訴訟，在只有原告甲，被告A、B參與訴訟的情況下，某法院卻在“本院認為”中，認為B與案外人C善意取得了案涉車輛的所有權。并基于“本院的這一認為”，判決駁回了原告的起訴。
綜上，只究“本院認為”的權利基礎和形式要件，可將“本院認為”分為“有權認為”和“無權認為”，符合上述五項基本限制條件的，屬“有權認為”，否則，為“無權認為”。由于目前對“本院認為”無具體的法律規定進行規范，造成了“本院認為”的范圍比較寬泛、隨意，網傳某法院作出的一離婚案判決書，在“本院認為”中甚至引用了《圣經》里面對婚姻的觀點或態度。為此，筆者建議：一、通過立法規范“本院認為”；二、最高院作為有權機關應研究并出臺規范“本院認為”的相關規則；三、受案法院在制作“本院認為”時，多考慮一下自己的管轄權，是否能考慮只根據查明的事實和可作為依據的法律，并針對訴請來認為，“認為”時，多回頭看幾遍，看自己的認為是否超越了法律授權自己的管轄權限，是否超越了當事人的訴請；“認為”中是否采用了法律規定之外的標準。如果審理的范圍超過了當事人的訴請，要么建議增加訴請，當事人不增加訴請，則不能在“本院認為”中對超出訴請的內容以“本院認為”的方式以認為代替審判；四、代理律師在代理案件時，也只能根據訴訟請求，圍繞查明的事實，依據適用案件的法律發表觀點，不能在訴訟中脫離訴訟請求，對訴請之外的問題，對涉及案外人的實體問題發表意見。
筆者：魏大明律師
二〇一七年六月九日
