[ 劉顯剛 ]——(2004-5-27) / 已閱17282次
[德] 羅波特-霍恩、海因-科茨、漢斯-G-萊塞：《德國民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國大百科全書出版社，1996年版
梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社，1994年版
王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論-總則》 中國政法大學(xué)出版社，1996年版
i 這里指的主要是傳統(tǒng)合同法，它過分地強調(diào)甚至夸大了個人本位與契約自由的理念，而對私權(quán)的外部性及權(quán)利個體之于社會場域的一般責(zé)任有所忽視。
ii 這種嬗變體現(xiàn)在許多方面，例如：傳統(tǒng)合同法將締約主體的人格過分地予以抽象，現(xiàn)代合同法則在保留有關(guān)締約主體人格的一般性抽象條款的同時更加注重對主體具體人格的保護；現(xiàn)代合同法在堅持契約自由原則的同時也開始不斷地強化合同正義與誠實信用的理念；同時，現(xiàn)代合同法也更加注重合同行為主體的社會責(zé)任（如產(chǎn)品責(zé)任等）；另外，相對于傳統(tǒng)合同法而言，現(xiàn)代合同法中一般條款的作用也已經(jīng)顯著增強（參崔建遠(yuǎn)主編《合同法》，法律出版社，2003年版，第5-7頁）。
iii 在本文的論述中，筆者將不斷地提到“契約”和“合同”，甚至選擇其一來表達英文“contract"的確切所指，盡管有學(xué)者在細(xì)致的考證之后曾試圖從法系傳統(tǒng)的角度對兩詞進行確當(dāng)?shù)貐^(qū)分，但我國無論在學(xué)理還是在立法上對它們都沒有做出嚴(yán)格地區(qū)分[參江平主編《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2000年1月版，第549頁]，因此本文仍視二者同義。
iv 關(guān)于這一點，德國學(xué)者羅波特-霍恩等人在其所著的《德國民商法》導(dǎo)論中曾有過形象的描述：“（契約自由）是自由經(jīng)濟不可或缺的一個特征。它使私人企業(yè)成為可能，并鼓勵人們負(fù)責(zé)任地建立經(jīng)濟關(guān)系…在整個（近代）私法領(lǐng)域具有重要的核心作用。”[參[德] 羅波特-霍恩、海因-科茨、漢斯-G-萊塞：《德國民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第90頁]
v 契約神圣即如果契約是根據(jù)雙方當(dāng)事人的自由意志而訂立的，則由其所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)是神圣的，法院保證其履行且當(dāng)事人不得違反之。契約相對性，是指其效力的相對性，即只有表示愿意接受契約約束的當(dāng)事人才受契約的約束，契約的效力不及于未加入契約關(guān)系的第三人。“我們認(rèn)為，契約自由還應(yīng)包括契約神圣和契約的相對性兩個方面的內(nèi)容。”[參江平主編《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2000年1月版，第570頁] 例如，法國民法典第1134條對上述的兩項以法律原則的形式規(guī)定得最為明確：“依法訂立的契約在當(dāng)事人之間具有相當(dāng)于法律的效力”[參傅靜坤：“法國民法典改變了什么”，載《外國法譯評》1996年第一期，第47頁]。
vi 契約正義，亦稱合同正義，是指契約當(dāng)事人應(yīng)在平等自愿的基礎(chǔ)上締約和履約，合同的內(nèi)容應(yīng)體現(xiàn)公平和誠實信用原則的要求，合同當(dāng)事人一方不能濫用其經(jīng)濟實力或權(quán)利而損害另一方利益。維護合同正義是交易關(guān)系本質(zhì)需要在法律上的反映。
vii在強制性合同中，強制力量源于法律規(guī)定，基于社會整體利益，人們必須承擔(dān)訂立某些合同的義務(wù)。在德國，這種強制性合同被稱為強制契約或契約締結(jié)之強制。如在電力、郵政、煤氣、鐵路運輸?shù)裙梅⻊?wù)事業(yè)，公用事業(yè)單位對顧客提出的締結(jié)合同的要約，無重要事由不行拒絕；再如，對從事公證人、醫(yī)師、藥劑師、護士等職務(wù)的人，由于其職務(wù)具有公共性或公益性，因此不得濫用其職務(wù)拒絕他人正當(dāng)締約要求。[參王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論.總則》 中國政法大學(xué)出版社1996年版，第112頁]在法國，法律規(guī)定的強制性合同有的取消了當(dāng)事人不訂立合同的自由，但保留了當(dāng)事人選擇合同相對方的自由。如根據(jù)其實施的行為或從事的職業(yè)，法律強制某些特定的當(dāng)事人實施責(zé)任保險，但當(dāng)事人可以在一定期限內(nèi)選擇其相對方當(dāng)事人。有的強制性合同則保留了當(dāng)事人不訂立合同的自由，但不允許當(dāng)事人對相對方進行任意選擇。最具代表性的是1972年546號法律，這一法律規(guī)定，當(dāng)事人拒絕雇用某人，如果是基于“出身，或基于其屬于或不屬于某一種族、某一民族、某一人種及某一特定宗教”等，當(dāng)事人將受到刑事制裁。還有的強制性合同當(dāng)事人不訂立合同的自由和選擇相對方的自由都被取消，即當(dāng)事人不僅必須訂立合同，而且只能與特定的人訂立合同。如1948年9月1日法律第59號令規(guī)定的情況下，所有人被強制依照一定條件，“同意將房屋出租給先前因子女多而被拒絕的家庭，并與之訂立至少為其3年的租賃合同。”[參見尹田：《契約自由與社會公正的沖突與平衡——法國合同法中意思自治原則的衰落》，載于梁慧星主編：《民商法論叢》卷2，法律出版社1994年版，第265-267頁]
viii參尹田：《契約自由與社會公正的沖突與平衡——法國合同法中意思自治原則的衰落》載于梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版，第280-283頁。
ix 這種惰性體現(xiàn)在很多方面，例如權(quán)利邏輯下的私法規(guī)則對私權(quán)利大加褒揚以激起個體的私權(quán)意識而對社會義務(wù)則帶有至始的消極回避的傾向等等。
x 例如，現(xiàn)行的《中華人民共和國合同法》在總則部分即以六章的篇幅對合同的訂立、效力、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、權(quán)利和義務(wù)終止、違約責(zé)任等予以了較為全面系統(tǒng)的論述，隨后的分則也通過對不同種類合同的細(xì)化規(guī)范而使得其立法在邏輯與形式上更為周全。
xi 有關(guān)合同法體系的經(jīng)濟法解讀其實還可以進一步地展開，但本文囿于倉促行文的客觀情勢而不得不在這里打住——僅作提綱挈領(lǐng)的表達。
xii盡管如此，深感于不同法域之間相互解讀、反照、借鑒的必要與迫切，也由于對部門法學(xué)之間的話語誤讀的長久感慨，筆者苦讀三日，兩宿無眠，借這次論文研習(xí)的機會就合同法域的經(jīng)濟法解讀進行了初步的嘗試，于學(xué)術(shù)之艱深亦頗多感懷。
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