[ 楊輝 ]——(2004-6-4) / 已閱22042次
憲法私法化的批判
內(nèi)容提示：憲法作為國(guó)家的根本法，其主要的功能在于調(diào)整公民權(quán)利和國(guó)家權(quán)力之間關(guān)系，因此保證權(quán)利，限制權(quán)力就成為其主要任務(wù)。效力的最高性、條文的抽象性、調(diào)整范圍的廣泛性、內(nèi)容的高度的概括性，注定憲法在法的體系中的統(tǒng)領(lǐng)地位。因此就有關(guān)憲法的適用，運(yùn)用等問題很值得我們?nèi)ニ剂俊?br>
關(guān)鍵詞：憲法司法化 憲法私法化 違憲審查
前言
2004年4月21日晚，一場(chǎng)以《中國(guó)憲政之路——私法化和司法化視覺》為題的學(xué)術(shù)論壇在中國(guó)政法大學(xué)禮堂隆重舉行。到場(chǎng)嘉賓就中國(guó)憲法的現(xiàn)狀，百年憲政的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)以及中國(guó)憲政的出路作了精彩的演講。在談到中國(guó)憲政出路時(shí)，主講人把“憲法司法化”和“憲法私法化”作了詳盡的說明，并對(duì)中國(guó)憲政的出路發(fā)表了自己的看法。論壇結(jié)束后，關(guān)于“憲法私法化”的思考一直在我的頭腦中揮之不去，以至于不形成文字就難以讓自己平靜下來。在此我們姑且拋開中國(guó)憲政之未來不談，僅就憲法新問題之中的“憲法私法化”是否值得我們推崇而展開。
一、 憲法的定義、地位
1、 關(guān)于憲法的定義
什么是憲法？如何給憲法下個(gè)準(zhǔn)確的定義？這是令很多法學(xué)人都感到迷惑的問題。因?yàn)榈侥壳盀橹褂嘘P(guān)憲法定義的界定仍然在階級(jí)說和調(diào)整對(duì)象說之間徘徊，真正把握憲法的內(nèi)在精神和價(jià)值并由此得出憲法定義卻很少。我們知道憲法是在人類社會(huì)走向民主、文明的背景下產(chǎn)生的，是“主權(quán)在民”思想的現(xiàn)實(shí)化，是保護(hù)公民權(quán)利限制國(guó)家權(quán)力的工具，是公民權(quán)利和國(guó)家權(quán)力相互牽制的一張契約。因此有關(guān)憲法定義的描述應(yīng)該包括這樣的內(nèi)容：在一定的區(qū)域范圍內(nèi)，公民權(quán)利和國(guó)家權(quán)力在民主的前提下達(dá)成的一種具有根本性的、相互遵循的社會(huì)契約，并以法的名義將其固定化。（所謂根本性的社會(huì)契約是指把社會(huì)結(jié)構(gòu)中有關(guān)民主國(guó)家組織部分的框架和抽象的公民權(quán)利用契約的形式加以固定起來）
因此我們可以簡(jiǎn)單的說：憲法是民主社會(huì)保護(hù)公民權(quán)利、限制國(guó)家權(quán)力的工具，是國(guó)家的根本大法。
2、 有關(guān)憲法的地位及效力
憲法是國(guó)家的根本大法，不管這個(gè)國(guó)家憲法所采取的形式是成文的還是不成文的，都不會(huì)影響其在這個(gè)國(guó)家法體系中的至高地位。但就有關(guān)憲法部門劃分的問題上，學(xué)術(shù)界存在著嚴(yán)重的分歧，一種觀點(diǎn)認(rèn)為（平行說）：憲法是法，是根本法，是國(guó)家法體系下的一個(gè)部分法，因此它和普遍法處于平行的位置因而也應(yīng)該具有同樣的法的效力。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為（垂直說）：以特定調(diào)整對(duì)象對(duì)法的部門進(jìn)行劃分，憲法是以整個(gè)社會(huì)為調(diào)整對(duì)象的法，因此它是界于公法和私上之上的母法或根本法，其效力高于普通法。
從前一種觀點(diǎn)分析我們不難看出其劃分也具有一定的道理和依據(jù)，但問題的關(guān)鍵在于這種觀點(diǎn)只是看到法外在的一體性，沒有看清法內(nèi)在的層次性，從而導(dǎo)致法內(nèi)部的層次不明，體現(xiàn)不出憲法作為根本法的特性。后一種觀點(diǎn)不僅將憲法納入到國(guó)家法的體系當(dāng)中，并把其安排在國(guó)家法體系中統(tǒng)領(lǐng)的位置，比較符合憲法作為母法或根本法的特性，能夠體現(xiàn)出高度概括的憲法是其他具體法律產(chǎn)生的根據(jù)，因此這種觀點(diǎn)本人比較贊同。
另外，是否把憲法稱之為部門法，本人自認(rèn)為這種稱謂沒有多大的學(xué)術(shù)意義，所以不贊同把憲法作為一個(gè)部門法來看，倘若以方便研究為目的把其作為法學(xué)的一個(gè)部門來看也未嘗不可。
1-1平行說圖解 1-2垂直說圖解
由上分析可以得出，憲法是民主社會(huì)保護(hù)公民權(quán)利、限制國(guó)家權(quán)力的工具，是國(guó)家的根本大法或母法，其效力的至高性，條文的抽象性，調(diào)整范圍的廣泛性，決定其在國(guó)家法體系中的統(tǒng)領(lǐng)地位，即它是法，是界于公法與私法之上的法，是高于普通法的法，是法學(xué)的一個(gè)部門，卻不是一個(gè)部門法。
二、 憲法問題新焦點(diǎn)
進(jìn)入新世紀(jì)以來，隨著國(guó)民法律素質(zhì)的不斷提高，以及法學(xué)家們法學(xué)思想的盛前開放，憲法這個(gè)莊嚴(yán)神圣的國(guó)家大法也發(fā)生了重要的轉(zhuǎn)變，即由萬(wàn)眾敬仰的圣堂上走了下來，向著古老中國(guó)民主法治的大門不斷發(fā)起進(jìn)攻，進(jìn)而步入了現(xiàn)實(shí)的社會(huì)生活。
這一變化以近兩年表現(xiàn)尤為強(qiáng)烈，主要案件由：山東教育權(quán)受侵案、四川身高歧視案、“三博士上書”的孫志剛案以及一審剛剛結(jié)束的乙肝歧視案。由以上案件我們可否能得出這樣的結(jié)論：憲法走近了老百姓的生活？縱觀以上案件，可以歸納出這些案件所主張的權(quán)利所部為憲法基本原則所體現(xiàn)的最基本的公民權(quán)利：民主、平等、自由。
作為一般的公民能夠直接引用原則性的東西作為訴訟依據(jù)恐怕是令常人難以想象，細(xì)看各案就會(huì)發(fā)現(xiàn)在這些案件的背后總是有一股強(qiáng)大的法學(xué)力量在推動(dòng)著案件，并使得案件在較短的時(shí)間內(nèi)能夠轟動(dòng)全國(guó)。而推動(dòng)案件的法學(xué)家們的目的無(wú)疑是要在有關(guān)憲法司法化、憲法私法化以及違憲審查等憲法問題上找到一個(gè)突破口，為更好的適用、運(yùn)用憲法樹立良好的風(fēng)范。憲法新焦點(diǎn)問題憲法司法化、憲法私法化和違憲審查也由此產(chǎn)生。
1、憲法司法化
憲法司法化，也稱司憲或適憲，“是指國(guó)家司法機(jī)關(guān)依照法定原則和程序貫徹運(yùn)用憲法的活動(dòng)，其中最重要的和最值得探討的問題就是司法機(jī)關(guān)運(yùn)用憲法審理具體案件的活動(dòng)” [1]。
主張此理論的學(xué)者認(rèn)為：（1）憲法是法，是國(guó)家的根本大法，具有最高法效力，是判斷一切糾紛的最高標(biāo)準(zhǔn)。（2）國(guó)家機(jī)關(guān)要以憲法序言為根本活動(dòng)準(zhǔn)則，司法機(jī)關(guān)作為國(guó)家機(jī)關(guān)的其中之一，適用憲法是維護(hù)憲法尊嚴(yán)，保證憲法實(shí)施的重要手段。（3）公民的權(quán)利受國(guó)家機(jī)關(guān)的保護(hù)，合法利益不受侵害，即當(dāng)憲法規(guī)定的公民權(quán)利受到侵害時(shí)，便產(chǎn)生司憲的問題。[2]
2、憲法私法化
在有關(guān)法的劃分標(biāo)準(zhǔn)上，我們通常以調(diào)整對(duì)象為標(biāo)準(zhǔn)把法劃分為公法和私法。公法是以調(diào)整與國(guó)家利益有關(guān)的法，私法則是以調(diào)整公民之間利益關(guān)系的法。有關(guān)憲法私法化的定義是：“‘所謂憲法私法化，是不同于前面提到的憲法司法化的另一個(gè)概念，其含義是作為公法的憲法在私法領(lǐng)域的直接適用’”[3]。按照有關(guān)學(xué)者的解釋就是憲法可用于調(diào)整公民之間的相互利益關(guān)系，其理論依據(jù)是：憲法是保護(hù)公民權(quán)利最高標(biāo)準(zhǔn)，其最高效力決定它既可以調(diào)整有國(guó)家利益也可以直接調(diào)整公民之間的利益。
3、違憲審查
違憲審查，即憲法監(jiān)督，是指按照憲法至上的原則，對(duì)有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)定、命令、決意以及國(guó)家機(jī)關(guān)的行為是否同憲法原則、憲法精神以及憲法條款相違背進(jìn)行監(jiān)督、檢查，并作出相應(yīng)的處罰的活動(dòng)。理論依據(jù)是：憲法是根本法具有最高法的效力，任何法律、法規(guī)、規(guī)定、命令、決意以及國(guó)家機(jī)關(guān)的行為都有不得與之相背離，體現(xiàn)的是上位法優(yōu)于下位法的原則。
4、有關(guān)問題的解析
對(duì)于以上三個(gè)憲法新焦點(diǎn)問題，在此段落本人僅就憲法司法化以及違憲審查作簡(jiǎn)單的評(píng)述，而憲法私法化作為本論文的重點(diǎn)則置于下段作重點(diǎn)評(píng)述。
就憲法司法化問題：（1）本人認(rèn)為把憲法作為法從而推理出它可以被司法機(jī)關(guān)適用是不夠嚴(yán)密的，承前有關(guān)憲法法地位及效力的分析，可以看出此說法沒有把法體系中的內(nèi)部層次分清，因而是不科學(xué)的；（2）把憲法序言作為司法機(jī)關(guān)適用憲法的理論依據(jù)，本人認(rèn)為這僅僅是對(duì)形式主義的簡(jiǎn)單追求而已。我們知道有關(guān)憲法序言的產(chǎn)生，僅僅是特定的歷史背景下，特定的領(lǐng)導(dǎo)人影響下的一種形式表現(xiàn)，其存在與否對(duì)于憲法來說沒有太多的意義，更不要說有什么法的效力問題了；（3）把有關(guān)憲法規(guī)定的權(quán)利受到侵害作為司憲問題成立的依據(jù)，雖有一定的道理，但本人認(rèn)為這是一種以舍末求本的表現(xiàn)，即置具體的法律不顧而追求概括性的憲法。
在此本人的觀點(diǎn)并不是否定有關(guān)憲法司法化問題，而是僅就有關(guān)本人認(rèn)為不夠嚴(yán)謹(jǐn)?shù)挠^點(diǎn)發(fā)表個(gè)人的見解而已。其實(shí)有關(guān)憲法司法化問題本人還是贊同的，就有關(guān)憲法適用本人以為應(yīng)該是在憲法的原則性問題、根本性問題上適用，是有限度的適用，不能象普通的法律那樣隨時(shí)隨地的拿來適用，否則憲法的根本法性質(zhì)和至上性原則將會(huì)喪失。因此操作程序的復(fù)雜性決定有關(guān)憲法司法化問題在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的具體運(yùn)用是比較困難的。
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