[ 肖佑良 ]——(2018-7-26) / 已閱6637次
評陳興良的代序《刑法知識的去蘇俄化》
這篇代序出自《刑法學知識的轉型【方法論】》一書，文中陳興良教授提到他一直思考的問題——其他部門法學中蘇俄法學的陰影已經蕩然無存，唯獨刑法學難以從蘇俄刑法學的桎梏中解脫，原因何在？教授認為我國刑法學目前仍然采用蘇俄刑法學中的犯罪論體系，而犯罪論體系是整個刑法知識的基本架構。因此，如欲擺脫蘇俄刑法學的束縛，非將目前的四要件的犯罪體系廢棄不用而不能達致。正是在這種情況下，陳興良教授提出了刑法知識中的去蘇俄化這一命題，以此作為我國刑法教義學知識體系的起始。
筆者認為，以陳興良教授為代表的我國德日派刑法學者，正在犯一個歷史性的錯誤，也就是鼓吹我國刑法理論去蘇俄化，身體力行，現已經形成相當氣候。這批人對德日刑法理論頂禮膜拜，深信不疑。仔細考察他們的理由，結果發現，所謂的理由，要么是誤解，要么是錯覺，沒有一條能夠經得起推敲。之所以出現這種局面，原因就在于我國德日派刑法學者癡迷德日刑法理論，出現了誤判。糟糕的是，這批人還是學術權威，許多人被誤導了。
三階層也好，四要件也罷，都是有缺陷的。四要件是特拉伊寧從三階層改進而來的。特拉伊寧的改進，實現了百分九十九以上的案件，能夠得到妥當的處理。但是尚有不足百分之一的特殊案例，不能得出令人滿意的結果。因此，四要件遭到我國德日派刑法學者猛烈攻擊。事實上，四要件最成功的地方，是廢除了學派之爭，實現了刑法理論大幅度簡便化。相比之下，四要件無法出罪的特殊案例，三階層能夠通過違法性與有責性階層順利實現出罪。這的確是三階層的優勢。然而，三階層中的三個階層，都不是實體事物，而是虛擬的事物。虛擬的事物，對應虛擬的理論。三個階層對應的構成要件理論，違法性理論，有責性理論，都是虛擬的。虛擬的事物，著書立說無窮無盡，都是空對空，無法通過實踐進行檢驗，不能實現優勝劣汰。結果就是，多種虛擬理論必然會共存。這些虛擬的理論，無一例外，都是著眼于實體事物的一個方面，都是以偏概全。猶如瞎子摸象寓言故事中的瞎子們一樣，各執一詞，爭論不休。這就是我國德日派刑法學者鼓吹的學派之爭的實質。三階層對應的三個階層，產生了一條龍的虛擬理論，且有不同的組合，進而形成了所謂的刑法教義學的巨型“樹瘤”。結果使得德日刑法理論體系變得十分復雜，幾乎無人能夠完全弄明白，也不可能弄明白。因此，德日理論容易使人產生高深莫測的錯覺，具有很強的忽悠能力。我國德日派刑法學者都是被德日學者忽悠瘸了的人，他們又在國內忽悠其他人，鼓吹三階層或者二階層取代四要件，也就是刑法學知識去蘇俄化。
法律的屬性，當代法學理論實際遠未認識到位。法律具有客觀與主觀，事實與價值，形式與實質，原則與例外，行為規范與裁判規范有機統一的屬性。簡稱為五大統一。五大統一經得起實踐的檢驗，沒有人能夠舉出反例。無論是成文法，還是判例法，法學理論發展的終極目標就是五大統一。
所謂主客觀統一，意味著法條是不可拆分的動態的行為整體。具有不可拆分的整體性，動態性，過程性。法條有且僅有唯一的意義，是應有之義。因此，法律的生命在于解釋，實際是個偽命題。主客觀分離，是德日刑法理論的基石之一，起源于哲學上的兩個世界觀：一個客觀世界，一個主觀世界。一個犯罪行為實施時，行為人的確存在二個世界，一個客觀外在世界，一個主觀內心世界。殊不知，行為人實施犯罪行為時的主觀內心世界，也就是故意或者過失，事實上是無法認知的。既不能進入行為人的大腦進行取證，也不能從行為人大腦中得到印證。因此，德日刑法理論雖然強調主觀故意或者過失，但是無論是總則，還是分則，都是空洞無物、故弄玄虛的。我們能夠認知的對象，唯有客觀反映主觀，主觀見之于客觀的動態行為，也就是主客觀統一的行為整體。立法都是源自于現實社會中存在的主客觀統一的危害行為。例如刑法第三百零八條之一。因此，一個犯罪行為實施了，如果全程錄像，司法人員通過考察客觀行為的動態全過程，一定能夠準確判斷出行為人是故意還是過失，一定能夠準確判斷出行為性質。因此，我國德日派刑法學者所謂的故意殺人，故意傷害致人死亡，過人致人死亡，這三個罪名客觀方面無法區分行為性質的觀點是錯誤的，不符合客觀實際，誤導了許多人。
所謂事實與價值的統一，意味著法條既是事實，又是價值，是一體兩面。自從休謨提出事實與價值的區分以來，這種二元的范式成為德日刑法理論的基石之一，幾乎沒有人提出質疑。通常情形下，事實是事實，價值是價值，事實與價值的確是區分開來的。但是，法律是個特殊的例外。法律本身既是事實，又是價值，是兩者的統一。無論是成文法，還是判例法，都具有事實與價值統一的屬性。只是它們強調的側重點有所不同，成文法側重于價值屬性，判例法側重于事實屬性。事實屬性決定了法律的時代性，價值屬性決定了法律的與時俱進性。例如，故意殺人，未來社會新的技術手段層出不窮，必然會出現新的殺人行為，因其與當代的殺人行為比較，若新的殺人行為，與舊的殺人行為，兩者的形式與實質都相同，則兩者的價值相等，可以適用故意殺人的法條。因此，故意殺人的罪狀，依靠其價值屬性，通過價值衡量的方式，而不是所謂的法律解釋，法律適用輕而易舉地實現了與時俱進。因此，當代教科書式的法律解釋，被冠之以刑法教義學之名，其實是誤導大家的偽理論。例如張明楷教授的《刑法學》第五版，陳興良教授的降龍十八掌等著作，都是照搬照抄國外幾十年前理論，幾乎沒有價值可言。
所謂形式與實質的統一，指的是事物的性質，取決于形式與實質的統一。當我們考察一個生活行為，與一個法條行為是否價值相等時，必須從形式與實質兩個方面進行比較，只有當形式與實質都相同時，生活行為就與法條行為兩者價值相等，法條就能適用于生活行為。形式與實質的統一，意味著形式與實質要么都相同，要么都不相同。罪刑法定原則決定了，所謂形式相同，實質不相同是偽命題，所謂實質相同，形式不相同也是偽命題。因此，德日刑法理論百年來的理論難題，即如何確定擴大解釋與類推解釋的界限，迎刃而解。凡是形式與實質都相同的解釋，就是成立犯罪的擴大解釋；凡是形式與實質都不相同的解釋，就是不成立犯罪的類推解釋。張明楷教授的《刑法學》第五版中所謂的“擴大解釋與類推解釋并不存在絕對清晰的界限”的觀點，模糊了罪與非罪的界限，毫無疑問是錯誤的。顯然，所謂的形式解釋論，所謂的實質解釋論，都是以偏概全的，都具有局限性，都不可能確保罪刑法定原則不折不扣地貫徹執行。例如，放飛籠中鳥，將他人價值連城的鉆戒扔入大海，從所謂實質解釋論的立場出發，被認為構成故意毀壞財物罪的觀點，明顯是類推解釋，違背了罪刑法定原則，誤導了許多人。
所謂原則與例外的統一，指的是有原則，就有例外。任何犯罪論體系，都必須遵循原則與例外的邏輯架構。世界三大犯罪論體系，唯有英美的雙層次最為接近原則與例外的邏輯架構，三階層或者二階層次之，四要件距離最遠。三階層中，積極的違法性與積極的有責性，都是不需要積極判斷的事項。實際判斷的是反面，即違法阻卻事由和責任阻卻事由。違法性與違法阻卻事由，有責性與責任阻卻事由，都是性質完全不同的。即使違法阻卻事由或者責任阻卻事由被判斷為無，也不代表違法性或者有責性為有。然而，三階層就是用判斷違法阻卻事由或者責任阻卻事由的“無”，來代替違法性或者有責性的“有”的。這種判斷模式，恰好證明三階層中只要該當性判斷了，違法性與有責性同時被判斷了。這就意味著，三階層的實際操作，完全背離了主客觀分離，事實與價值分離，形式與實質分離的初衷，所謂的三階層層層遞進的邏輯性，也就是所謂的位階關系，實際上是子虛烏有的。因此，三階層只要把虛擬的構成要件理論回歸現實，將法條行為與生活行為，都視為主客觀統一的動態的行為整體，三階層就演變成為雙層次：第一層次為該當性（主客觀相統一）；第二層次為違法阻卻事由+責任阻卻事由。
對照五大統一，四要件存在的問題一目了然。特位伊寧設計四要件時，并沒有擺脫德日理論體系中主客觀分離、事實與價值分離、形式與實質分離思維模式的束縛。所以，四要件從排列順序看，仍然是主客觀分離的。四要件最重要的缺陷，是不能處理好例外情形（責任能力欠缺的情形除外）。因此，在四要件中有必要對犯罪客體要件進行修改，將例外情形中（對應三階層中的違法阻卻事由及期待可能性、違法性認識）影響犯罪成立的附隨因素納入客體要件作為正能量，將主客觀相統一的行為整體作為負能量，從而賦予犯罪客體要件以實質的綜合評價功能。四要件改進后，演變成為雙層次：第一層次為客觀要件+主觀要件（強調主客觀相統一）；第二層次為犯罪客體[主客觀相統一（負能量）+附隨因素（正能量）]+犯罪主體[責任能力]。
比較演變后的三階層與修改的四要件，它們兩者幾乎是一模一樣，并且與英美法系的雙層次順利對接，從而實現世界三大犯罪論體系大統一。對此，詳情可參考筆者網上的其他文章。有了前述四大有機統一，行為規范與裁判規范的有機統一，自然就是順理成章的，無須贅言。
序言中，陳興良教授闡述我國刑法知識去蘇俄化之必要性，是來自于蘇俄犯罪論體系自身不可克服的缺陷。認為犯罪論體系的邏輯性考量是第一位的，應當優于實用性。三階層符合認定犯罪的司法邏輯：首先通過構成要件該當性以解決事實之是否存在的基本前提，然后從客觀（違法性）與主觀（有責性）這兩個方面解決評價問題，兩者之間存在邏輯上的位階關系。正如日本學者所評價的那樣：這一體系既符合思考、判斷的邏輯性，經濟性，又遵循著刑事裁判中犯罪認定的具體過程。而四要件是將德日的遞進式的邏輯結構改造成耦合式的邏輯結構，對犯罪論體系的邏輯性造成的傷害是難以彌補的，因而四要件存在三大缺陷：一是事實與價值相混淆；二是犯罪構成的平面化，位階關系消失；三是規范判斷的缺失。由于社會危害性判斷是一個非規范或者曰超規范的概念，而社會危害性的判斷又先于具體犯罪構成要件的判斷，因而犯罪構成要件就淪為社會危害性的附隨物，即在已經作出社會危害性這一實質判斷以后，再去找犯罪構成證實這一結論。在這種情況下，犯罪認定過程中規范判斷缺失，從而為破壞犯罪構成打開了方便之門。
我國德日派刑法學者最先向蘇俄刑法理論發難的，就是批判社會危害性理論。據說德日派自認為取得了對傳統派的壓倒性勝利。在筆者看來，批判社會危害性理論的全部努力，純粹是個笑話。因為刑法意義上的社會危害性理論與刑事違法性，是實質與形式之間的關系，是有機統一的，是一體兩面。只是蘇俄刑法理論尚未達到這個認識層次而己�？梢�，反社會危害性理論，就是反刑事違法性，也就是反罪刑法定原則。這就是為什么說批判社會危害性理論是個笑話的理由。
關于位階關系，也就是三階層的邏輯性。對三階層層層遞進的邏輯性，我國德日派刑法學者極盡贊美之詞。邏輯性是有前提的，只存在于客觀事物之間。然而，三階層中三個階層，都不是獨立存在的客觀實體，而是一個行為（客觀實體）是否成立犯罪（客觀實體），從該當性、違法性、有責性三個側面進行考察。這三個側面是同時存在的，是不可分割的。換言之，三個階層彼此之間，根本沒有獨立性可言，同樣是一有俱有，一無俱無的關系。這一點與我國德日派批判四要件的“一有俱有，一無俱無”，性質完全相同。因此，所謂三階層的層層遞進的邏輯性，其實是我國德日派刑法學者過于癡迷三階層產生的幻覺。在實務操作層面上，三階層所謂的先事實判斷，后價值判斷，先形式判斷，后實質判斷，先客觀判斷，后主觀判斷，純粹是主觀臆測而己，根本不能實際操作。也就是說，積極的違法性判斷，積極的有責性判斷，實際上都是不能執行的。由于法條本身具有五大統一的屬性，判斷了客觀，同時判斷了主觀，判斷了事實，同時判斷了價值，判斷了形式，同時判斷了實質。因此，三階層的實際運行，事實判斷之后，并沒有所謂的成立犯罪的價值判斷，只有不成立犯罪的違法阻卻事由的判斷；形式判斷之后，同樣沒有所謂的成立犯罪的實質判斷，只有不成立犯罪的實質判斷；客觀判斷之后，也沒有所謂的成立犯罪的有責性判斷，而是不成立犯罪的責任阻卻事由判斷。所以說，建立在先客觀判斷，后主觀判斷，先事實判斷，后價值判斷，先形式判斷，后實質判斷基礎之上的所謂位階關系，也就是所謂的邏輯性，根本就是子虛烏有、忽悠大家的，屬于想像式的幻覺。
司法實踐中，一個案件發生了，通過偵查手段能夠認知的，就是行為人實施的主客觀統一的行為，具有動態性、過程性，整體性。這個主客觀統一的行為，是我們能夠通過偵查手段取證予以證明的客觀存在的獨立實體，是我們研究犯罪成立與否能夠考察的唯一對象。現實中所有的刑事案卷卷宗中的犯罪行為，都是主客觀統一的行為。德日理論是建立在“違法是客觀的，有責是主觀的”這兩大支柱之上的。問題是，有責性這個支柱所對應的故意與過失，指的是行為人實施危害行為時內心世界的罪過，而這個罪過是不可能通過偵查手段進入行為人的大腦中取證，也不可能做到相互印證的（最多只有行為人供述這個孤證）�？梢�，有責性支柱所對應的罪過，實際上做不到舉證證明的。這就是為什么我國德日派刑法學者出版的刑法學教科書中，談到具體罪名的罪過時，都是武斷式地認為是故意或者過失的原因，沒有人能夠說出為何是故意，為何是過失的理由。所以說，以不法與責任為支柱的德日刑法理論體系，責任支柱是無法判斷的，所以存在著難以克服的重大缺陷。令人欣慰的是，三階層的實際運行，完全背離了三階層設計者的初衷，有責性與違法性，實際上都是不需要積極判斷的，實際判斷的只是違法阻卻事由與責任阻卻事由。這就等同于該當性的判斷，既是事實判斷，客觀判斷，形式判斷，又是價值判斷，主觀判斷，實質判斷，酷似四要件的行為整體判斷模式。
理論是什么？理論必須具有普通性。然而，德日刑法理論中，充斥著各種各樣的特殊案例，例如公開盜竊，故意殺死胎兒，偶然防衛等等，不同的學者提出不同的學說，也就是針對個案的解決方案，結果理論與解決方案混淆起來，給人造成德日理論樹大根深的假象。實際上，德日刑法理論這棵樹，充斥了大量的假枝假葉，多如牛毛的學派與學說，幾乎都是吹牛逼的。真正稱得上理論的東西，實在少之又少。許多人花費了無數的精力和金錢，甚至研究了一輩子，也搞不明白研究對象是個啥東西，根源就是德日理論中許多概念都是虛擬出來的事物，不是獨立存在的客觀事物，通常只是客觀事物的一個方面。例如行為人盜竊他人五千元錢，本身就是一個主客觀統一的不可拆分的行為整體，然而德日理論將這個行為整體拆分成盜竊他人的純客觀行為，五千元的結果，實施盜竊行為時的內心故意，進而對應了構成要件理論，違法性理論，有責性理論等。這些理論都是拆分客觀行為（實體）后建立起來的理論，實際對應的只是客觀行為（實體）的一個方面，也就是虛擬的實體。虛擬的實體，不同的人站的角度不同，就會有不同的觀點。例如，違法性理論，有的人認為違法性的本質是法益侵害，有的人認為違法性的本質是規范違反。于是行為無價值論與結果無價值論之間，產生了學派之爭。虛擬的理論，實踐無法檢驗，做不到優勝劣汰，誰也不服誰，只好大家共存，你承認我，我承認你。德日理論似乎還搞不明白，實務中的案例，除了極個別情形外，行為無價值論處理結果是這樣，結果無價值論處理結果也是這樣。原因其實很簡單，違法性所對應的，同樣是法條的符合性。行為無價值論是違法性的一個方面，結果無價值論是違法性的另一個方面，它們是同時存在的，同樣是一體兩面。尤其在我國質+量的立法模式下，更是顯而易見。所以說，強調行為無價值論，或者強調結果無價值論，都是以偏概全的虛擬理論。這就是說，自貝林時代提出階層概念以來，德日理論就陷入了虛擬理論學派之爭的泥潭，背離了理論研究必須聯系實際的初衷。法律具有五大統一的屬性，決定了法律有且僅有唯一的立法原意，不以任何人的意志為轉移。這才是罪刑法定原則的廬山真面貌。然而，所謂的刑法教義學與五大統一背道而馳，你搞一個學派，他搞一個學說，誰都不服誰，多種觀點共存，罪刑法定原則成為了因人而異的玩具。這是刑法教義學偽科學的本質。
筆者將刑法教義學斥之偽科學，是針對刑法教義學的邏輯性和各種學說學派而言的，并不代表全面否定階層體系。在案件的處理上，所有的案件階層體系都能處理，具有實用性。尤其是處理例外情形，階層體系比四要件明顯具有優勢。貝林設計三階層體系時，出發點就是為了解決例外情形的出罪設計出口。這一天才的構思，其先進性是不容置疑的。這就是階層體系世界流傳的原因。由于階層體系受到事實與價值二元論、客觀與主觀兩個世界觀的束縛，對法律本身屬性的理解，明顯偏離了實際（五大統一），導致階層理論虛擬化現象嚴重，多如牛毛的各種學說學派充斥其中，作繭自縛，使得學習與應用的難度飆升，大大拖累了研習者的判斷力。綜合比較，面對修改后的四要件，刑法教義學不得不歸屬于偽科學的范疇。
修改后的四要件將會如日中天。四要件修改后，原有的缺陷被彌補了，我國德日派刑法學者針對四要件所有的批判都得到完美的解決，且仍然保留了四要件簡便高效準確的優勢。打個比方，修改后的四要件，與三階層比較，如果說三階層是繞彎子的國道線，那么修改后的四要件就是走直線的高速公路。由于階層體系虛擬理論學說眾多，故弄玄虛繞彎子，作繭自縛，使人不堪其擾，嚴重制約了階層體系支持者判斷力的正常發揮，培養出來的人都是沒有戰斗力的烏合之眾。而修改后的四要件，與司法實踐相契合，行為主客觀相統一，原則上成立犯罪，理論聯系實際，操作起來簡單高效準確。兩者比較，修改后的四要件體系比起三階層體系，具有壓倒性的優勢。即使全國大大小小的階層體系的支持者全體出動，都不足為慮，修改后的四要件可以任意蹂躪他們。那些被我國德日派刑法學者忽悠誤導走上國道的人，一旦明白過來，知道有這么一條高速公路，會毫不猶豫放棄國道上高速。所以，所謂的刑法知識去蘇俄化，實際是我國刑法理論發展史上的一股逆流。
我國刑法理論發展史上，曾有部分學者批判社會危害性理論一度甚囂塵上，爾后這些人又掀起了刑法知識去蘇俄化運動，許多不明真相的人卷入其中。尤其是始作俑者，名義上打著振興我國刑法理論的旗號，實際上是崇洋媚外，照搬照抄。例如，陳興良教授不僅鼓吹：“……如欲超越貝林，我們首先必須回到貝林，理解貝林，否則就沒有超越而只有誤解。即使今日貝林的構成要件論如西原春夫教授所言，已經成為‘悲哀的玩具’，我們也必須經歷這需要玩具的犯罪論的童年時代。這就是說，我們必須從犯罪構成的歧路返回構成要件的原點，然后從問題的原點重裝上陣。在這個意義上說，我國刑法需要貝林構成要件論的啟蒙。”（摘自《構成要件論：從貝林到特位伊寧》）。而且，陳興良教授還身體力行，發表了被人稱為“降龍十八掌”系列著作。然而，筆者看來，陳興良教授作為我國刑法學界的大佬級人物，卑躬屈膝如此程度，令人汗顏。所謂的“降龍十八掌”，實際上是故弄玄虛的棉花掌，忽悠占了絕大部分，幾乎沒有實際意義，斥之為學術垃圾都不為過。就我國刑法理論的發展而言，“降龍十八掌”，成事不足，敗事有余。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
