[ 赫少華 ]——(2018-7-30) / 已閱16991次
上述最高法院-210號案件與指導案例都涉及最高額抵押權的問題，但均不同于常規(guī)的抵押權設立程序。
主債權A合同設立的抵押權，在債權已清償的情況下，卻沒有注銷抵押權，該抵押權依然有效，則可成為后續(xù)主債權B合同的抵押擔保，引出抵押權先于主債權成立而有效的觀點，且不須再做抵押變更登記。
但需留意，最高法院-210號案件中，前后A、B項下均為最高額抵押。
而指導案例在抵押登記是否需變更的問題，提供更進一步的強力支撐，即將最高額抵押權設立前已經存在的債權轉入該最高額抵押擔保的債權范圍，即使未對該最高額抵押權辦理變更登記手續(xù)，該最高額抵押權的效力仍然及于被轉入的債權。
但上述強調的是前后抵押形式同一的前提下，如一則一般抵押，另一則為最高額抵押，則抵押權或并不應直接換用。
若當事人實為約定的一般抵押擔保，卻辦理了最高額抵押登記，由于抵押權登記生效主義以及抵押登記的公示公信原則，可能使得當事人無論是按一般抵押擔保還是按最高額抵押擔保主張權利均難以依法得到支持。
（2010）滬一中民四（商）終字第1061號一案中，提及過該觀點。
幾則典型案例中，將擔保合同、抵押權/保證、債權合同三者的時間順序進行重新組合，擔保先于債權，擔保可能依然合法有效，豐富了擔保的實踐適用寬度。
但即便如此，仍是建議操作中按照常規(guī)模式進行設立擔保，除非特殊背景下，或基于復雜的交易往來，不得已為之。
而先于主債權成立的保證是否有效？本文第一、二個最高法院案例中觀點出現了沖突。
-240號案遵循現有規(guī)則，-2671號案在以沒有法律禁止為由獲得一定的突破，且與第三個案例不謀而合。
若將保證與最高額抵押糅合對比，或許也是種思考途徑，畢竟個案中，存有司法裁決觀點，最高額抵押可以適用擔保法司法解釋關于保證的約定。
七、法律推介
擔保法第六條，本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。
物權法第十四條，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規(guī)定應當登記的，自記載于不動產登記簿時發(fā)生效力。
物權法第二百零三條，為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續(xù)發(fā)生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優(yōu)先受償。
最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍。
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