[ 伍斐 ]——(2004-6-10) / 已閱17617次
從一起商標糾紛案談商標侵權判定方法
鄭成思先生在商標侵權判定中曾提出過一個“模糊區”的概念1，并認為這一模糊區主要表現在以下兩個方面：一是商標專用權“禁”與“行”（即注冊商標權人自己雖無權使用或許可他人使用“近似”標識，卻有權禁止他人使用“近似”標識）的不一致，造成的“近似”標識和“類似”商品、“類似服務”在認定上的不確定性；二是認定近似標識和類似商品、類似服務以相關公眾的一般注意力為標準中的“公眾”具有不確定性。怎樣盡量縮小這一“模糊區”以在司法實踐中達到更高的確定性，最高法院以司法解釋的形式作了一些明確規范。本文試從一起商標侵權糾紛案談談對商標侵權判定方法的初步見解，以求教于各位同仁。
案情：A公司原系“貴妃”注冊商標持有人，“貴妃”二字為橫排藝術體，該商標經國家工商行政管理總局商標局（以下簡稱國家商標局）核定在第30類商品中使用，注冊有效期自1995年2月28日至2005年2月27日。2002年1月12日，A公司與B公司達成協議，主要內容為：A公司同意將“貴妃”注冊商標轉讓給B公司，并授權B公司對于侵犯“貴妃”注冊商標的行為申請有關部門進行行政或司法處理。協議簽訂后，B公司即在其生產、銷售的以醋為主要成份的產品上使用該商標，使用方式為縱排印刷體。之后，雙方向國家商標局提出轉讓申請。2002年9月7日，國家商標局核準了上述轉讓申請，并予以公告。2003年1月9日，B公司生產的“貴妃”醋被中國保護消費者基金會推介為“消費者信賴的知名品牌”，并被授予榮譽證書。2002年4月，C公司開始在其生產、銷售的以醋為主要成份的商品上使用“某貴妃”商標，其中“貴妃”二字為印刷體豎排。2002年9月底，B公司以C公司擅自在同類商品上使用與其“貴妃”注冊商標極為近似的“某貴妃”商標并銷售的行為侵犯了其注冊商標專用權為由，訴至法院，要求被告立即停止侵權并賠償經濟損失10萬元。
另查明，B公司與C公司生產銷售的產品銷售渠道完全相同，均被置于同種商品的位置進行銷售，且主要配方、醋酸度、功能用途、食用方法等也基本相同。
再查明，2003年6月3日國家商標局作出商標案(2003)60號批復，內容為：“含醋飲料”應為一種添加了醋成分的不含酒精的飲料，屬于國際分類表第32類第2組“不含酒精飲料”，與國際分類第30類第15組“醋”商品不類似。
筆者認為，本案涉及以下幾個方面的法律問題：
一、注冊商標轉讓公告前受讓人的法律地位。
即B公司對轉讓協議簽訂后注冊商標核準轉讓公告前的侵權行為，是否具有單獨提起訴訟的主體資格。根據我國商標法的有關規定，商標注冊人或者利害關系人可以對侵犯注冊商標專用權的行為提起民事訴訟。其中利害關系人包括注冊商標使用許可合同的被許可人、注冊商標財產權利的合法繼承人等。B公司在注冊商標轉讓協議簽訂后至核準轉讓公告前，是否為享有注冊商標專用權人或利害關系人？這得從注冊商標轉讓公告的性質進行分析。眾所周知，我國注冊商標專用權的產生，是基于申請人的申請與國家商標局的核準授權，只要國家商標局予以核準注冊，在注冊商標有效期內，則權利人的權利存在，權利人可以在法律許可的范圍內處分自己的權利，包括轉讓權。也就是說，只要注冊商標專用權人與受讓人之間的轉讓協議是其雙方真實意思反映并且不違反法律禁止性規定，則轉讓協議有效，這是受讓人享有注冊商標專用權的依據和事實基礎。雖然，我國商標法規定，轉讓人與受讓人應共同向國家商標局提出申請并經核準公告后，受讓人方可享有商標專用權。但是，注冊商標轉讓公告本身并不產生權利，它是對商標專用權到底是由轉讓人享有還是由受讓人享有所進行的確認，是為了防止注冊商標主體混亂所進行的公示與澄清，它所保護的是善意第三人的利益。那么，商標專用權轉讓過程中與第三人有關的利益有哪些呢？從權利人享有商標專用權的內容分析，我們可以得知：商標專用權包括權利人自己使用、許可他人使用以及禁止他人使用等方面的內容。在這里，與第三人有關的權益顯然是“許可他人使用”及“禁止他人使用”，“權利人自己使用”與第三人利益無關。也就是說，商標轉讓協議的性質及內容其實已涵蓋了商標許可使用法律關系，協議一經生效，受讓人便取得了使用注冊商標的權利。因此，受讓人當然是與注冊商標有關的“利害關系人”了。根據最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)的規定，被許可使用人因使用許可的類型不同而享有不同的訴訟地位。進一步分析受讓人通過轉讓協議取得的許可使用類型來決定其訴訟地位，要看轉讓協議的內容：如果協議明確約定轉讓人自協議簽訂之日起不能繼續使用該注冊商標的，那么受讓人就取得對該注冊商標的惟一使用、收益權，其法律地位與獨占使用許可合同中的被許可人地位類似；如果協議沒有明確約定轉讓人不可使用該注冊商標的，那么在核準轉讓公告前轉讓人作為商標權人仍可使用該注冊商標，受讓人享有的權利內容與排他使用許可合同中的被許可人的權利內容類似，其有權選擇與轉讓人一道共同訴訟，也可以在轉讓人明示放棄訴訟的情況下以自己的名義提起訴訟。本案中，B公司與A公司達成商標轉讓協議且不違反法律禁止性規定，其協議已生效，B公司因此取得了“貴妃”商標使用權。由于協議沒有明確規定轉讓人不可使用該商標，故B公司的訴訟地位的性質類似排他使用被許可人，在A公司明確授權下，可以以自己名義提起民事侵權訴訟，B公司的原告主體資格是適格的。
二、注冊商標的非正當使用與商標保護的關系。
即B公司是否非正當使用了自己的注冊商標？如果構成非正當使用是否影響對其注冊商標專用權的保護？
(1)關于B公司是否非正當使用注冊商標。根據我國商標法的規定，對注冊商標的非正當使用包括四種情況：(一)自行改變注冊商標的；（二）自行改變注冊商標的注冊人名義、地址或者其他注冊事項的；（三）自行轉讓注冊商標的；（四）連續三年停止使用的。涉及與本案有關的非正當使用主要有兩個方面：一是是否自行改變注冊商標；二是是否改變注冊商標核準使用的商品類別。第一個問題比較好確定，一般而言，自行改變注冊商標是指自行改變注冊商標的文字、圖形或者其組合的行為。以文字作為商標注冊的，注冊什么字型其專用權僅僅限于這種字型，如注冊的是簡（繁）體字，而實際使用繁（簡）體字，或注冊的宋（隸）體字，而實際使用隸（宋）體字等，都視為自行改變注冊商標的文字、圖形或其組合2。本案中，B公司注冊的“貴妃”商標為橫排藝術體，而其在商標上使用的為縱排印刷體，其行為顯然屬于自行改變了注冊商標。對第二個問題，由于B公司注冊商標的商品類別為第30類，而其使用注冊商標的商品為一種新型產品，這種新型產品并無相對統一的名稱，在國際分類表中也無規定，最主要的是B公司使用時相關的權威機構尚未作出統一認定(B公司2002年開始使用，而國家商標局的60號批復在2003年)。因此，無疑給判斷其使用的正當性增加了一定難度。但是，我們可以從《商標注冊用商品和服務國際分類尼斯協定》(以下簡稱《尼斯協定》)的有關規定來進行分析。根據《尼斯協定》，國際分類表中沒有的商品或者服務名稱，可以不受國際分類法的限制，暫列在某個分類之下作為“分項”存在。同時，還指明了分類基本原則：“成品或半成品按其組成的原材料分類時，如果是由幾種不同原材料制成，原則上按其主要原材料進行分類”3。本案B公司的商品以醋為主要成份，而國際分類表中與醋有關的產品都包涵在第30類，包括醋、啤酒醋、醋精等。故B公司在未有權威機構明確認定的情況下在其以醋為主要成份的產品上使用第30類注冊商標并無不當。
(2)關于B公司自行改變注冊商標的行為是否影響對其注冊商標權的保護。根據我國商標法第四十四條的規定，有自行改變注冊商標等非正當使用行為的，“由商標局責令限期改正或者撤銷其注冊商標”。由此可見，注冊商標權人對注冊商標的使用是否正當，是行政主管機關行使管理的一種權限，只要注冊商標未被撤銷，則并不影響對注冊商標專用權的保護以及對侵權人侵權行為的認定。這正是注冊商標專用權“禁”與“行”的不一致性的表現。本案B公司雖有自行改變注冊商標的使用行為，但其注冊商標權依然存在，并不影響其對他人侵權行為的制止。
三、同一或類似商品的判斷標準。
一般來講，在商標侵權判定中對同一或類似商品進行比較前，應首先確定注冊商標所核準使用的商品或范疇，其次確定被控侵權商標或標識所使用的商品，然后再將二者按一定的原則進行比對。由于商標注冊人在注冊商標時往往不局限于一種商品，而是在一類或多類商品上同時注冊，因此，應針對個案的情況，選擇與被控侵權行為相同或相關的注冊商品種類進行比較。如果商標專用權人自己也生產銷售了注冊商標所核定使用商品類別中的商品，且該商品與被控侵權行為的商品密切相關，那么，也可直接對兩者生產銷售的商品進行同一或類似比對。
確定判斷同一或類似商品的標準，是對兩種商品進行比對的關鍵。根據最高人民法院《解釋》的規定，“人民法院依據商標法第五十二條第（一）項的規定，認定商品或者服務是否類似，應當以相關公眾對商品或者服務的一般認識綜合判斷；《商標注冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考”。由此可見，最高人民法院確立了商品相同或者類似的主要評判標準和參考標準。
第一，相關公眾的一般認知是判斷相同或類似商品的主要評判標準。“相關公眾”是指“與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者”。雖然，現實生活中這樣的消費者難以界定，但以他們的觀點看問題，是要求法官只能站在消費者的立場上，以普通消費者的觀點來認定商標的近似性問題。“如果以某一領域專業人士的眼光和水準來審視、評判涉案商品是否構成相同或者類似，顯然是不顧客觀實際，盲目拔高評判標準，會給商標侵權者可乘之機以損害注冊商標專用權人和廣大消費者的合法利益”4。“一般認知”是指對商品的通常認知和一般交易觀念，它源于一般生活常識和消費習慣，不受限于商品本身的自然特性，不要求消費者作細致的、施以特別注意力的區分。
第二，商品的功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等是判斷相同或類似商品的客觀標準。由于相關公眾的一般認知具有明顯的主觀色彩，為縮小這一“模糊區”，最高人民法院結合司法實踐，對類似商品的判定確立了相對客觀的標準。根據該標準，商品的功能、用途相同，并且具有共同的消費對象、銷售渠道的，一般認定為類似商品。當然，在根據功能、用途等五要素進行判斷時，仍然要以是否造成“混淆”為總的指導原則，并且不要求五要素全部俱全。同時，商品的原料、生產企業等因素，能夠明顯表明商品的來源，不會使消費者產生誤認的，也不應認定為類似商品。
第三，《商標注冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區分表》是判斷相同或類似商品的參考標準。一般地說，分類表和區分表最主要的功能是注冊和管理用，是在商標注冊時劃分類別，方便注冊審查與商標行政管理，與商品類似不盡一致。《商標法條約》5第九條第(2)項也明確規定：［屬于同一類別或屬于不同類別的商品或服務］（ａ）商品或服務不一定因商標主管機關在其任何注冊或公告中將它們列在《尼斯分類》的同一類別之下而視為類似。(ｂ)商品或服務不一定因商標主管機關在任何注冊或公告中將它們列在《尼斯分類》的不同類別之下而視為不類似。所以在判斷商品是否類似時，不能以此作為依據，僅可以作為判斷商品類似的參考。由此可見，無論是商標國際條約還是我國最高人民法院《解釋》，對分類表和區分表在商標侵權中的作用都是一致認識，即只能是參考標準，而不是評判的依據。
本案中，C公司生產銷售的產品由制造醋產品的企業生產，主要成份是醋，并與第30類的醋產品置于同種商品的位置進行銷售，雖然國家商標局于2003年作出過“含醋飲料”屬于第32類的批復，但該批復對“含醋飲料”的定義為“一種添加了醋成分的不含酒精的飲料”，并未明確“醋”為該飲料的主要成份，因此，不能據此就認為C公司生產銷售的以醋為主要成份的產品屬于該批復中的“含醋飲料”。同時，如前所述，“B公司在未有權威機構明確認定的情況下在其以醋為主要成份的產品上使用第30類注冊商標并無不當”6，故本案也可對B公司與C公司生產銷售的產品直接進行比對。而根據查明的事實，B公司與C公司生產銷售的產品銷售渠道完全相同，均被置于同種商品的位置進行銷售，且主要配方、醋酸度、功能用途、食用方法等也基本相同，無論是直接消費涉案兩種商品的相關公眾，還是與營銷有密切關系的經營者，均認為兩者屬于同種商品，相互間存在特定聯系，難以對其區分。故應認定為同一或類似商品。
四、近似商標或標識的認定。
近似商標或標識的認定，是商標侵權判定不可或缺的重要環節。只有同時具備“商標或標識構成近似”和“在同一或類似商品上使用”兩個條件，侵權才能成立。所謂近似商標，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系7。判斷近似商標或標識，以“是否易造成普通消費者的誤認”8為標準。具體方法為：1) 以普通消費者的立場、觀點來認定；2) 采用隔離觀察、整體觀察和要部觀察的比較方法9；3)兼顧注冊商標的知名度。本案中，“貴妃”注冊商標是純文字商標，雖為橫排藝術體，但縱排印刷體與其在發音、含義等要素方面完全相同，C公司在“某貴妃”上對“貴妃”二字的突出使用，足以使消費者產生誤認，以為“某貴妃”與B公司的“貴妃”醋之間有著某種特定的聯系，從而對其決定是否購買產生影響。故應認定為近似標識。
通過以上分析，特別是通過將被控侵權對象與注冊商標和該注冊商標所核定使用的商品進行比較后，相信不難得出C公司已構成對B公司注冊商標權的侵權行為的結論了。
注：
1見鄭成思《知識產權論》第292～293頁。
2 見法律教育網之“商標常識”。
3 見《商標注冊用商品和服務國際分類尼斯協定》“一般說明”第(四)項。
4 見法律教育網《一起商標糾紛案引起的法律思考》
5 見火焰山法律網“國際條約慣例”之知識產權類。
6 見本文“二”大點(1)小類。
7 見最高人民法院《解釋》第九條第二款。
8 見蔣志培“侵犯知識產權行為的認定”一文。
9 同上。
湖南省高級人民法院 伍斐
二OO四年六月二日
