[ 肖佑良 ]——(2018-8-24) / 已閱4223次
評陳興良的《社會危害性理論的批判》
“作為對社會危害性理論的發難者，這些年來我對這一問題的思考從來沒有中斷過。在社會危害性理論問題上各種觀點的爭鳴，使我能夠更為冷靜地對社會危害性理論進行審視。在我看來，對社會危害性理論進行批判，是我國刑法知識之去蘇俄化的一個重要切入點。唯有如此，才能在徹底清算蘇俄刑法學影響的基礎上，為我國刑法學期許一個美好的未來。”
述評：社會危害性與刑事違法性，是實質與形式的關系，是一體兩面。陳興良教授作為社會危害性理論的發難者，實際上是把社會危害性與刑事違法性對立起來，犯了以偏概全的錯誤。所謂的刑法知識去蘇俄化，也就是用形式化的刑法觀否定實質化的刑法觀，實質就是刑法知識德日化。相比之下，蘇俄刑法理論注重實質化，德日刑法理論突出形式化，都是以偏概全的，都是半斤八兩。因此，陳興良教授所謂為我國刑法學期許一個美好的未來，只能是鏡中花，水中月而己。
“相對于社會生活的內容，法律只不過是一種形式，因而法律必然具有形式的特征。法律之發達，實際上就是法律形式的發達。”
述評：法律只是一種形式，僅具有形式特征。這個偽命題欺騙了世人許多年了。法律規范都是從生活行為中抽象而來的。然而，生活行為都是客觀存在的事物，都必須遵循客觀事物存在的普遍規律——形式與實質有機統一。也就是既具有形式特征，又具有實質特征，缺一不可。因此，法律規范必然對應客觀存在的事物，必須遵循形式與實質有機統一的普遍規律。例如，刑法第三百零八條之一，先有行為，后有立法，法條是對生活行為進行抽象概括而來的實體行為。既是實體行為，必然是形式與實質有機統一的。既不可能存在僅有形式特征的法律條文，也不存在僅有實質特征的法律條文。罪刑法定原則的適用，就是法律條文適用于所有性質相同的生活行為。要確保罪刑法定原則不枉不縱貫徹執行，必須堅持生活行為的形式與實質，與法條行為的形式與實質都相同，也就是必須堅持形式與實質有機統一。德日刑法理論堅持法律僅具有形式特征，顯然脫離了實際。其實，德日刑法理論中所謂的構成要件理論，違法性理論，責任理論，都是脫離實際沒有對應客觀事物的虛擬理論。虛擬理論不能進行實踐檢驗，無法淘汰不符合實際的理論，結果就是多種理論學說共存。我國德日派刑法學者缺乏實踐檢驗理論的能力，同一個問題，觀點一變再變，是理論研究虛擬化的具體表現。因為符合客觀實際的理論，具有穩定性，是不會輕易變化的。
“犯罪的形式概念使犯罪行為限于刑法的明文規定，對于刑法典來說具有封閉的功能，從而能夠發揮通過限制國家的刑罰權從而保障公民個人權利的作用，這也是罪刑法定的題中應有之義。”
“犯罪的實質概念是建立在對犯罪的形式概念的否定之上的。”
“犯罪的形式概念并非完美，它在獲得形式合理性的同時可能會導致實質合理性的喪失。”
“犯罪的形式概念也不能保證人權不受侵害，但在犯罪的實質概念下，司法權濫用幾近必然。”
“罪刑法定主義本身具有形式主義的特征，是建立在形式合理性基礎之上的，必然以犧牲一定的實質合理性為代價。我們只能在形式范圍內獲得實質合理性，而不能超越形式去追求實質合理性。在形式合理性與實質合理性發生沖突的情況下，應以形式合理性優先，只有在有利于被告原則下，才能優先考慮實質合理性，這是罪刑法定主義的應有之義。因此，我們應當看到犯罪的形式概念與罪刑法定主義內在精神上的一致性，以及犯罪的實質概念與罪刑法定主義在邏輯上的相悖性。就此而言，實質主義是值得警惕的。”
述評：刑法分則的法條規范，是行為規范，描述了一種不可拆分的動態的行為。罪刑法定原則決定了，只有與法條規范性質相同的生活行為，才能適用該法條規范。然而，要確保生活行為，與法條規范描述的行為性質相同，必須堅持生活行為的形式與實質，與法條規范描述行為的形式與實質都符合。這意味著，罪刑法定原則的應用，也就是法律適用，必須堅持形式與實質統一的原則，也就是形式與實質同時符合。任何將兩者對立起來的觀點，都是片面的，都不能保證罪刑法定原則不枉不縱地貫徹執行。所謂的形式符合，實質不符合，所謂的實質符合，形式不符合，都是違反罪刑法定原則的偽命題。所以，陳興良教授上述所謂的“犯罪的實質概念是建立在對犯罪的形式概念否定之上的”，所謂的“罪刑法定主義本身具有形式主義的特征，是建立在形式合理性基礎上的，必然以犧牲一定的實質合理性為代價”等觀點，都是與罪刑法定原則本身相悖的，都是對罪刑法定原則的誤解誤讀。
“我國學者提出了罪刑法定與社會危害性沖突的命題，并由此對社會危害性理論提出質疑，認為社會危害性是一個社會政治的評估，因而，它并不是一個法律規范上的概念。這樣，就把社會危害性與罪刑法定的對立與矛盾突顯出來。”“我個人的觀點十分明確，就是主張徹底否定社會危害性理論。”
“犯罪的法定概念只解決犯罪是什么的問題，而并不解決為什么是犯罪的問題。這是由犯罪的法定概念的功能所決定的。”
“筆者認為，社會危害性與刑事違法性的關系，已經涉及犯罪認定的具體標準，因而是一個犯罪構成問題，應當在犯罪構成的體系中得以妥當的解決。”
“從立法與司法兩個方面分析，犯罪概念的但書規定都存在重大缺陷，這種缺陷恰恰緣于其所依賴的社會危害性判斷根據的不合理性。”
“如果將社會危害性視為一種實質判斷，那么這種實質判斷就是自外于犯罪構成的。現在需要思考的問題是：社會危害性判斷會對犯罪構成要件的認定帶來什么影響？其必然影響是犯罪構成形式化，即具備犯罪構成尚不一定構成犯罪，另需進行社會危害性的實質判斷。”
“將社會危害性這種實質判斷放在犯罪構成之外，就會使犯罪構成形式化，從而出現二元的犯罪判斷標準的沖突，這一沖突的根源蓋源自犯罪混合概念本身形式特征與實質特征的分立。解決這個問題的唯一出路就是將實質判斷納入犯罪構成體系，并使實質判斷受到形式判斷的限制。”
“在大陸法系的犯罪構成理論中，實質判斷是包含在犯罪構成之中的，并且作為犯罪構成的一個獨立要件，這就是大陸法系犯罪構成體系中的違法性。”
述評：有學者提出罪刑法定與社會危害性沖突的命題，進而質疑社會危害性理論。根源就在于不了解兩者之間的關系——形式與實質的關系，罪刑法定是形式，社會危害性是實質。任何刑法分則法條，都對應于一種不可拆分的動態的行為，是一種客觀事物。這種客觀事物的表現形式，就是法條規范本身，法條規范的實質內容就是社會危害性。形式與實質統一，是客觀事物存在的普遍規律。因此，罪刑法定與社會危害性沖突的命題，是徹頭徹尾的偽命題。一方面肯定罪刑法定的形式，另一方面否定罪刑法定的實質——社會危害性理論，違背客觀事物自身存在的規律性，實際就是一個自相矛盾的笑話。
德日刑法理論的這種認知——犯罪的法定概念只解決什么是犯罪的問題，并不解決為什么是犯罪的問題——違反了任何犯罪本身都是客觀存在的事物這個基本的常識。在這個世界上，所謂單獨的形式概念完全是人為虛擬出來的，現實中根本不可能存在。例如現實中，沒有故意內容的強奸行為，根本不可能發生。因此，建立在構成要件形式概念基礎上的所謂德日刑法理論，自提出之日起，就誤入了虛擬理論的歧途。所謂的形式判斷與實質判斷兩張皮的問題，也就是二元的犯罪判斷標準的問題，都是不可能存在的偽命題。
陳興良教授認為社會危害性與刑事違法性的關系，是一個犯罪構成問題，應當在犯罪構成的體系中解決。其他德日派刑法學者也是這么認為的。然而，這種觀點實際上是在玩偷梁換柱的把戲，自欺欺人而己。一方面，認定違法性在犯罪構成體系中處于實質判斷的地位，是犯罪構成的一個獨立要件，另一方面，在實際操作中，違法性判斷是虛置的，是用判斷違法阻卻事由，替代違法性判斷，也就是用消極的違法性判斷替代積極的違法性判斷。以此性質的判斷替代彼性質的判斷，這種偷梁換柱的把戲，實際就是在偷換概念。值得注意的是，我國德日派刑法學者鼓吹的所謂階層體系的層層遞進，是建立在三個階層或者二個階層都能夠進行積極判斷的基礎上的。然而，三階層或者二階層中，違法性（不法）判斷，有責性判斷，都是違法或者責任阻卻事由的判斷，都不是積極的判斷。這就意味著層層遞進的邏輯性，其實是子虛烏有，是吹牛吹出來的。三階層中該當性與（違法性，有責性）之間，二階層中不法與有責性之間，實際上應是原則與例外的關系。虛置了違法性的積極判斷，虛置了有責性的積極判斷，原因就在于該當性判斷已經包含了違法性與有責性的積極判斷，根本不需要再判斷了。否則，就是重復了。
刑法的但書規定是天才的構思。大陸法系刑法理論提出了罪刑法定原則，具有里程碑式的意義，然而對罪刑法定原則內涵的認知，存在嚴重的誤解和遺漏。罪刑法定原則的內涵就是五大統一，誤解的主要是主客觀相統一，事實與價值相統一，形式與實質相統一，遺漏的主要是原則與例外相統一，所以，德日刑法理論距離準確把握罪刑法定原則，也就是五大統一，還有很長的路要走。我國刑法的但書規定之科學性，主要是體現了原則與例外相統一的關系。因此，我國的犯罪概念這種天才的構思，符合法條規范——有原則，就有例外——的客觀實際。陳興良教授所謂的但書具有重大缺陷之說，實際上是陳興良教授的刑法思維存在重大缺陷的結果。
“我之所以主張否定社會危害性的理論，主要就是因為作為一種超規范的實質判斷標準，社會危害性理論潛含著侵犯人權的危險。”
“蘇俄及我國的犯罪構成理論具有簡單化、單面化的傾向，各種犯罪構成要件之間存在‘一有俱有，一無俱無’的依存關系。”
“我國現行的四要件的犯罪論體系具有平面性，各個構成要件之間具有依存性，因而它們只有排列上的順序性，而不存在邏輯上的位階性。”
“由于（三階層）是在構成要件該當性之后才進行實質判斷的，從而使這種實質判斷具有出罪功能，而不可能成為獨立于形式判斷之外的另一單獨的入罪標準。經過違法性的實質判斷，就具有了犯罪之形式與實質的要素，進而考察是否具有責任要件。經過這樣一種層層遞進的構成要件的判斷，事實要素與價值要素、形式與實質要件皆具備矣。可以說，正是形式判斷先于實質判斷這一規則，使實質判斷只具有出罪功能而不可具有獨立于法律形式之外的入罪功能。”
述評：認為社會危害性理論是一種超規范的實質判斷標準，本身就是個錯誤。因為客觀事物（這里特指行為）的性質取決于形式與實質的有機統一。單獨的形式標準，單獨的實質標準，都只關注客觀事物的一個方面，容易出現誤判。兩個客觀事物是不是具有相同屬性，唯有形式標準與實質標準都相同，才能確保兩個客觀事物的性質相同。也就是確保罪刑法定原則不枉不縱地貫徹執行。上述所謂社會危害性理論潛含著侵犯人權的危險，是把形式標準與實質標準對立思維的產物。不管是以形式標準反對實質標準，還是以實質標準反對形式標準，都具有片面性，違背了客觀事物存在的普遍規律。
犯罪構成要件之間的關系。四要件體系各構成要件之間是‘一有俱有，一無俱無’的關系，應無爭議。現在的問題是，我國德日派刑法學者認為三階層或者二階層體系中，各犯罪構成要件存在位階關系。位階關系，就是后者的存在，以前者的存在為前提，有前者，不一定有后者，有后者，必定有前者。這個所謂的位階關系欺騙了許多人。事實上，無論是三階層，還是二階層，都是‘一有俱有，一無俱無’的關系。單獨的該當性，單犯的違法性，單獨的有責性，或者單獨的不法性，單獨的有責性，都對應不了客觀存在的事物，只是對應了客觀事物的一個方面。三階層是把行為這個整體，分成三個側面進行考察，二階層是把行為整體，分成二個側面進行考察。無論是三個側面，還是二個側面，都不具有獨立性，必須與其他側面組合在一起，才能與客觀事物（生活行為）相對應，可見，三階層或者二階層同樣是‘一有俱有，一無俱無’的關系。德日刑法理論所謂的先事實判斷，后價值判斷，先形式判斷，后實質判斷，先客觀判斷，后主觀判斷，不過是虛晃一槍而己。三階層的實際運行，前述所謂的先后位階關系，現實中根本不存在。為了遮人耳目，本來應該判斷違法性，本來應該判斷有責性的階層，都被判斷違法阻卻事由或者責任阻卻事由替代了，這里實際是在玩弄偷梁換柱把戲，欺騙世人。請德日理論的鼓吹者正面（積極）判斷違法性或者有責性試試看。
德日刑法理論建立階層體系，其目的就是通過違法性與有責性階層把例外情形排除出犯罪圈。為此，德日刑法學者打造了構成要件理論，違法性理論，有責性理論這一條龍的三大理論體系。特別值得一提的是，這一條龍的理論都不能對應客觀存在的事物（行為）本身。如果對象不是客觀事物，以之作為研究標的的理論，必然是虛擬的理論，也就不可能對應客觀事物。虛擬理論明顯的特征，就是兩種以上的虛擬理論共存。因為虛擬理論不可能通過實踐檢驗其真偽，做不到優勝劣汰。因此，這一條龍的虛擬理論，其中每一項都至少存在兩種以上的理論，不同的選項之間，使用不同的理論進行組合，產生了一幅蔚為壯觀的犯罪論體系的“巨型樹瘤”圖景。我國德日派刑法學者被這個“巨型樹瘤”唬住了，對著“巨型樹瘤”頂禮膜拜。陳興良教授所謂的三大理論是德日刑法理論精華之說，就是典型實例。其實，“巨型樹瘤”搞得這么復雜，走了許多彎路，一個主要原因就在于德日刑法理論并沒有認識到罪刑法定原則的內涵包括了原則與例外的統一。
有原則，就有例外。例外的判斷，并不需要像德日刑法理論那樣故弄玄虛，因為例外情形往往具有明顯性。除了責任能力欠缺外，其他的例外情形，充其量只是形式上與原則的形式有些類似，例如，正當防衛殺人，與故意殺人，兩者只是形式上有些類似而己，由于許多人容易誤判，因而需要通過犯罪論體系把誤判的例外情形排除出犯罪圈而己。因此，犯罪論體系的價值，本身就是為了排除誤判了的例外而存在的。我們認為正當防衛殺人具有該當性，在修改后的四要件體系中，認為正當防衛殺人具有故意殺人的主客觀統一性，都是對例外產生了誤判的結果。因為“故意殺人”這個罪狀（對應一種動態的不可拆分的行為整體）本身就是不包括正當防衛殺人的！
罪刑法定原則的具體操作路徑。罪刑法定原則提出這么多年了，但是如何做到不枉不縱地貫徹罪刑法定原則，刑法學家們還沒有找到一條切實可行的操作路徑，仍然還在黑暗中摸索。之所以出現這種局面，根源就在于罪刑法定原則的全部內涵沒有完全認識到位。實踐反復證明了，五大統一，就是罪刑法定原則的全部內涵。因此，刑法學家們夢寐以求的不枉不縱的落實罪刑法定原則的具體操作規程誕生了，它就是五大統一。所以，陳興良教授上述所謂的先形式判斷，后實質判斷，先事實判斷，后價值判斷，層層遞進，無非是偷換概念的偽理論，根本不可能實現的。只是偽理論以訛傳訛，流傳了上百年，謬誤被當成真理膜拜了。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
