[ 肖佑良 ]——(2018-9-14) / 已閱6488次
評陳興良的《形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論的辯駁》
法律的屬性是什么？法律具有客觀與主觀、事實(shí)與價值、形式與實(shí)質(zhì)、原則與例外、裁判規(guī)范與行為規(guī)范有機(jī)統(tǒng)一的屬性，也就是五大統(tǒng)一。五大統(tǒng)一是罪刑法定原則的全部內(nèi)涵。這是符合客觀實(shí)際的，無人能夠舉出例外來。需要說明的是，五大統(tǒng)一，其中的原則與例外有機(jī)統(tǒng)一，表示有原則，就有例外，原則不適用于例外，原則與例外是并列關(guān)系。其他的四大統(tǒng)一都是兩者同時存在之意，不要求全面統(tǒng)一。西方人提出了罪刑法定原則，具有里程碑式的意義。然而，西方法學(xué)理論對于罪刑法定原則具體內(nèi)涵的認(rèn)知，偏離了五大統(tǒng)一的實(shí)際，深陷虛擬化理論的泥潭，無法自拔，至今還在黑暗中摸索徘徊。
法律是客觀事物，是行為實(shí)體。法律源自于對生活行為這種客觀事物的抽象，例如刑法三百零八條之一，因此法律本身也是客觀事物，是行為實(shí)體。考察社會生活中的行為實(shí)體，它具有行為整體性（不可拆分）、動態(tài)性、過程性。這就意味著，法律是主客觀相統(tǒng)一的，有且僅有唯一內(nèi)涵的行為實(shí)體。在任何人面前，刑法分則法條都是沒有任何歧義的。因此，所謂的法律解釋，實(shí)際是個偽命題。
法律解釋的實(shí)質(zhì)是什么。西方法學(xué)理論中，堅(jiān)持事實(shí)與價值二元論，總體上只承認(rèn)法律本身的事實(shí)屬性，不承認(rèn)法律本身的價值屬性。通常情況下事實(shí)與價值是兩個不同的領(lǐng)域，事實(shí)是事實(shí)，價值是價值。然而，法律是個特殊的例外，法律是事實(shí)與價值有機(jī)統(tǒng)一的。換言之，法律既是事實(shí)，又是價值。問題就在于西方法學(xué)不承認(rèn)法律自身的價值屬性，不得不尋找替代方法，也就是通過法律解釋，從法律本身的事實(shí)（大前提）解釋出現(xiàn)實(shí)中的生活事實(shí)（小前提）來，借助三段論的形式邏輯適用法律。可是，從規(guī)范事實(shí)解釋出來生活事實(shí)，在事實(shí)層面上其實(shí)是說不通的。例如用刀把人殺死的“故意殺人”規(guī)范事實(shí)，從字面含義出發(fā)，無論如何也不能解釋出“把人毒死”、“把人燒死”等生活事實(shí)的。實(shí)際上，所謂的法律解釋，實(shí)質(zhì)是價值衡量。也就是說法律解釋，實(shí)際是利用規(guī)范事實(shí)（行為）本身的價值屬性，通過價值這個橋梁，把規(guī)范事實(shí)（行為）解釋成為與之價值相同的生活事實(shí)，從而適用法律。弄清楚這個原理，我們將設(shè)計(jì)出顛覆西方法學(xué)理論的革命性的法律適用的方法，也就是價值衡量法。我們考察生活行為與法律行為只要兩者價值相同，就可以將該法律行為直接適用于該生活行為。筆者將這種以價值衡量為核心的法律適用方法命名為直接定性法。如何保證兩種行為價值相同呢？方法很簡單，由于法律行為與生活行為都是客觀事物，兩者的形式與實(shí)質(zhì)相同，性質(zhì)必然相同，也就是價值相同。更重要的是，這種價值衡量法符合客觀實(shí)際，與司法人員閱卷辦案完美結(jié)合起來。就數(shù)量最多的普通案件而言，司法人員案卷閱完，定性隨之確定，根本不需要解釋，也不需要什么三段論。所謂的“目光得不斷往返于規(guī)范與事實(shí)之間”，從生活行為到規(guī)范行為，又從規(guī)范行為到生活行為，對兩者進(jìn)行比較、分析、權(quán)衡，這不是在尋找法律解釋結(jié)論，實(shí)際是在進(jìn)行價值衡量。
法條是原則，必然有例外。例如故意殺人，正當(dāng)防衛(wèi)殺人就是例外情形之一。考慮原則與例外較為相似，為了防止原則被錯誤適用于例外，有必要確立認(rèn)定原則適用的思維模式，也就是犯罪論體系。例如三階層。縱觀德日刑法理論，三大核心理論是構(gòu)成要件理論，違法性理論，有責(zé)性理論。然而，構(gòu)成要件理論與違法性理論，一個是形式的，一個是實(shí)質(zhì)的，都不是獨(dú)立存在的客觀事物，有責(zé)性理論由于無法深入行為人大腦取證證明故意與過失，因而虛擬化。所以，三大核心理論都是虛擬理論。這一條龍式的虛擬理論，目的只是為了排除原則適用于例外。虛擬理論具有以偏概全的特性，大家都是有道理的，都不能否定對方，因而多種理論共存是必然的結(jié)果。例如行為無價值論與結(jié)果無價值論。所謂的學(xué)派之爭，就是以偏概全的虛擬理論之爭，實(shí)質(zhì)與盲人摸象的瞎子們的爭議一模一樣。考慮到例外情形具有明顯的特征，那就是社會危害性明顯達(dá)不到應(yīng)受懲罰的程度。一旦例外情形入罪，往往會引起社會公眾廣泛的同情之淚。鑒于例外情形這種顯著特征，完全不必要照搬照抄德日的“巨型樹瘤”，只要對四要件稍加修改即可達(dá)到目的。關(guān)于如何修改四要件，如何處理例外情形，請參考筆者網(wǎng)上的其他文章。直接定性法實(shí)際是我國傳統(tǒng)的“舉重以明輕，舉輕以明重”的行為整體判斷法的王者歸來，簡單易學(xué)，準(zhǔn)確高效。再去看看照搬照抄德日的所謂刑法教義學(xué)，例如陳興良的降龍十八掌，張明楷的皇太后。從理論聯(lián)系實(shí)際的角度進(jìn)行比較，刑法教義學(xué)偽科學(xué)的面貌暴露無遺，降龍十八掌，皇太后，屬于以訛傳訛的偽科學(xué)的極品之作。
“形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論正在成為我國刑法學(xué)派之爭的一個方面。這一爭論不僅是刑法解釋的方法論之爭，而且是刑法本體的價值論與機(jī)能論之爭，甚至可以上升到刑法觀的層面，由此形成形式刑法觀與實(shí)質(zhì)刑法觀的對峙。我當(dāng)然是主張形式刑法觀的，并且從形式刑法觀的基本立場出發(fā)，合乎邏輯地推演出形式解釋論的結(jié)論。”
述評：刑法規(guī)范本身就是行為實(shí)體，是客觀事物。對于行為實(shí)體而言，它的性質(zhì)取決于形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一，這是客觀事物存在的普遍規(guī)律性。形式解釋論，實(shí)質(zhì)解釋論，都具有片面性，都不能完美體現(xiàn)出刑法規(guī)范本身的屬性。只有堅(jiān)持形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一的解釋論立場，才能確保所適用的刑法規(guī)范的行為性質(zhì)與生活行為的性質(zhì)相同，也就是不枉不縱地適用法律。因此，所謂的形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭，都是以偏概全之爭。形式的刑法觀，或者實(shí)質(zhì)的刑法觀，亦是一樣的。堅(jiān)持罪刑法定原則，從根本上決定了必須堅(jiān)持形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一的刑法觀，必須堅(jiān)持形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一的解釋論立場。形式解釋論的再宣示，實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡，都具有片面性，都不能保證罪刑法定原則不枉不縱地貫徹執(zhí)行。因此，形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭，純粹是吹牛之爭，就是盲人摸象故事在我國的現(xiàn)代版。
“社會危害性本身是一種缺乏規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的價值判斷，如果使社會危害性凌駕于法律規(guī)定之上，必然對法治造成極大的沖擊。尤其是我國1997年刑法確認(rèn)了罪刑法定原則，某一行為只有在刑法具有明文規(guī)定的情況下，才能依照法律規(guī)定定罪處罰，法律沒有明文規(guī)定的，不得定罪處罰。在這種情況下，我國學(xué)者敏銳地發(fā)現(xiàn)了社會危害性理論與罪刑法定原則之間的矛盾和沖突。社會危害性理論提供的是一種實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，而罪刑法定原則倡導(dǎo)的是一種形式標(biāo)準(zhǔn)，兩者的關(guān)系如何處理是一個值得研究的問題。”
述評：刑法意義上的刑事違法性，與刑法意義上的社會危害性，一個是形式，一個是實(shí)質(zhì)，在罪刑法定原則下，兩者是統(tǒng)一的，是一體兩面，是同一事物。既可以說，正面是刑事違法性，背面就是社會危害性，也可以說，社會危害性就是刑事違法性，刑事違法性就是社會危害性。對此，世界的法學(xué)理論都沒有認(rèn)識到位，因而存在重大缺陷。陳興良教授的兩者之間存在矛盾與沖突，如何處理兩者關(guān)系的上述論斷，純粹是個偽命題，原因就在于誤解了社會危害性與刑事違法性的關(guān)系。在筆者眼里，這種偽命題是沒有任何意義的，根本不值一駁。
“在遵守普遍規(guī)則會帶來特殊情況下的壞的效果時，還要不要遵守規(guī)則？凡是對此問題作出肯定回答的，就是規(guī)則功利主義；凡是對此問題作出否定回答的，就是行為功利主義。到底是贊同規(guī)則功利主義還是行為功利主義，這里涉及一個如何對待規(guī)則的問題。在任何一個社會，規(guī)則都是十分重要的。沒有規(guī)則也就沒有法治，因?yàn)榉ㄖ尉褪且?guī)則之治。任何規(guī)則都是存在例外的，在某些情況下，遵守規(guī)則也會產(chǎn)生惡的效果，在這種情況下，還要不要遵守規(guī)則？如果這只是一種例外之惡，那么就不應(yīng)當(dāng)通過破壞規(guī)則而避免這種惡，而應(yīng)當(dāng)將惡看作是遵守規(guī)則所帶來的不得不承受的代價。如果一種規(guī)則通常會產(chǎn)生惡的結(jié)果，那么這種規(guī)則本身就是惡的，應(yīng)該修改規(guī)則。無論如何，規(guī)則都必須得到遵守，這種規(guī)則意識，恰恰是法治所要求的。”
述評：在遵守普遍規(guī)則會帶來特殊情況下的壞的效果時，還要不要遵守規(guī)則？這本身就是個偽命題。有規(guī)則，就是例外。世界上根本不存在放之四海而皆準(zhǔn)的規(guī)則，當(dāng)然不存在遵守普遍規(guī)則的問題。規(guī)則在例外情形下，就不再是規(guī)則了，自然不存在遵守規(guī)則的問題了。例如刑法第二百三十二條，在立法時就已經(jīng)排除了正當(dāng)防衛(wèi)殺人被適用的可能性。因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)殺人，從形式到實(shí)質(zhì)，都不符合“故意殺人的”規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。因此，上述論斷中的規(guī)則功利主義與行為功利主義，都是沒有任何價值的瞎扯淡。上述所謂“例外的惡，不應(yīng)當(dāng)通過破壞規(guī)則而避免這種惡，而應(yīng)當(dāng)將惡看作是遵守規(guī)則所帶來的不得不承受的代價”的觀點(diǎn)，充分說明陳興良教授迷信規(guī)則過了頭，沒有全面準(zhǔn)確把握好罪刑法定原則。有規(guī)則，就有例外。其中的例外，就是表示規(guī)則不能適用的情形，既不存在“例外的惡”，也不存在“破壞規(guī)則而避免這種惡”之類的偽命題。這是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。顯然，陳興良教授所謂的規(guī)則之治，沒有考慮例外情形不適用規(guī)則的情形，是不折不扣的形式主義的刑法觀。形式主義的刑法觀與實(shí)質(zhì)主義的刑法觀，它們所對應(yīng)的形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論，相對于罪刑法定原則而言，都是以偏概全的貨色，都不能確保罪刑法定原則不枉不縱地貫徹執(zhí)行。因此，我國德日派刑法學(xué)者發(fā)起的所謂的形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭，將其斥之為空談?wù)`國，完全是恰如其分的。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
