[ 胡雷 ]——(2018-11-12) / 已閱6299次
論吸毒者販毒數量的認定問題
胡雷 江蘇友為律師事務所 lawyerhulei@163.com
摘要：由于毒品犯罪的社會危害性較大，我國對有關毒品的犯罪行為的刑事政策向來是從嚴打擊。對販賣毒品的法律規定、司法解釋、會議紀要也日趨完善。對于具有吸毒情節的販毒人員在認定其販毒數量的問題上，司法實踐也是有變遷行為的。現在的統一認定的標準為以查獲的毒品數量認定販毒數量。這有利于對于大家重大販毒案件，但是對于販毒情節輕微，尤其是查獲數量10g左右的案件顯得略微顯失公平。
一、吸毒者販毒數量認定的歷時變遷
對于具有吸毒情節的人員販毒的數量如何認定，來源于2000年《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱南寧會議紀要），2008年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱大連會議紀要），2015年《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》的通知（以下簡稱武漢會議紀要）。現在以武漢會議紀要的規定為認定觀點
（一）南寧會議紀要
對于吸毒者實施的毒品犯罪，在認定犯罪事實和確定罪名上一定要慎重。吸毒者在購買、運輸、存儲毒品過程中被抓獲的，如沒有證據證明被告人實施了其他毒品犯罪行為的，一般不應定罪處罰，但查獲的毒品數量大的，應當以非法持有毒品罪定罪；毒品數量未超過刑法第三百四十八條規定數量最低標準的，不定罪處罰。對于以販養吸的被告人，被查獲的毒品數量應認定為其犯罪的數量，但量刑時應考慮被告人吸食毒品的情節。
(二)大連會議紀要
對于吸毒者實施的毒品犯罪，在認定犯罪事實和確定罪名時要慎重。吸毒者在購買、運輸、存儲毒品過程中被查獲的，如沒有證據證明其是為了實施販賣等其他毒品犯罪行為，毒品數量未超過刑法第三百四十八條規定的最低數量標準的，一般不定罪處罰；查獲毒品數量達到較大以上的，應以其實際實施的毒品犯罪行為定罪處罰。
對于以販養吸的被告人，其被查獲的毒品數量應認定為其犯罪的數量，但量刑時應考慮被告人吸食毒品的情節，酌情處理；被告人購買了一定數量的毒品后，部分已被其吸食的，應當按能夠證明的販賣數量及查獲的毒品數量認定其販毒的數量，已被吸食部分不計入在內。
（三）武漢會議紀要
對于有吸毒情節的販毒人員，一般應當按照其購買的毒品數量認定其販賣毒品的數量，量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節；購買的毒品數量無法查明的，按照能夠證明的販賣數量及查獲的毒品數量認定其販毒數量；確有證據證明其購買的部分毒品并非用于販賣的，不應計入其販毒數量。
二、各會議紀要觀點分析
（一）南寧會議和大連會議紀要
這兩個會議紀要觀點一致，故放在一起分析。將具有吸毒情節的人員販毒以是否為以販養吸而區別對待。不具有以販養吸的情形，如沒有證據證明其是為了實施販賣等其他毒品犯罪行為，且毒品數量未超過非法持有毒品罪的入罪標準的，一般不定罪處罰；如果具有以販養吸的情節，已被吸食的毒品不計入販毒數量。
（二）武漢會議紀要
不在區分是否具有以販養吸的情節，全部按照購買的數量認定。雖然規定了出罪條件即確有證據證明其購買的部分毒品并非用于販賣的，不應計入其販毒數量。但這個舉證責任在犯罪嫌人本身而不在偵查、審查起訴機關，視為強迫犯罪嫌人、被告人自證其罪。
既然現在主要適用的為武漢會議紀要，一下就僅僅討論武漢會議紀要的認定問題。
三、武漢會議紀要對情節較為輕微的販毒人員認定過重
武漢會議紀要是跟我國毒品犯罪的情況制定而出，符合國情。能夠有利的打擊重大販毒案件，維護社會穩定。但是對于販毒數量較小或是初犯的犯罪嫌疑人，確實顯失公平。犯罪嫌疑人本身是無法證明其購買的毒品不是用來販賣的。以下僅在情節輕微，購買數量10左右做討論，認定1g或是更少數量之差，造成的便是四年以上有期徒刑之巨大差距。故在這個前提之下具有討論分析的意義。以筆者代理的一起販毒案件來說。具有吸毒情節的販毒人員購買冰毒7g打算自己吸收，此時遇釣魚執法人員乙故意向其購買毒品，甲遂賣了2g給乙。交易時被公安機關現場抓獲，后在其住處發現了另外5g毒品。毫無疑問，法院最終會以7g認定販毒數量。可見，武漢會議紀要存在如下爭議：
(一)違反刑事訴訟法無罪推定的原則
1、做有罪的事實推定
武漢會議紀要對于有吸毒情節的販毒人員，在認定數量上采取的是有罪的事實推定。即對吸毒情節的販毒人員所購買的毒品的目的不加以區分，全部推定用于販賣。如果認定為非法持有，本案的5g不作為犯罪論處即無罪，所以針對家里查獲的5g，在沒有任何證明證明被告是用于販賣的情況下徑直認定為用于販賣，是有罪的事實推定。
2、強迫被告人自證其罪
不得強迫被告人自證其罪是無罪推定的內容之一。被告人不負有證明自己無罪的義務。然而武漢會議紀要在有罪的事實推定的基礎上規定，“確有證據證明其購買的部分毒品并非用于販賣的，不應計入其販毒數量。”本案在被告家中查獲的5g毒品，因為公安機關和檢察機關絕對不會在該5g不是用于販賣的方向上進行偵查和審查起訴，所以被告要證明自己購買的這5g不是用于販賣，也就是要證明自己無罪，否則要承擔舉證不能的不利后果，即有罪。
（二）違反刑事訴訟法證明標準的要求，沒有排除合理懷疑
刑訴訴訟證明標準為，犯罪事實清楚，證據確實、充分，具體是指達到以下標準：(1)據以定案的每個證據都必須查證屬實。(2)每個證據和待查證的事實均有相應的證據加以證明。(3)所有證明在總體上已足以對所要證明的犯罪得出確定無疑的結論，并排除了其他一切可能性。
針對本案5g毒品，因為是有罪的事實推定，固然不符合前兩個標準的要求。更為重要是沒有排除合理懷疑。本案被告吸毒并未成癮，不存在以販養吸。沒有排除被告購買的這5g就是用于自己吸食的合理懷疑。
（三）違反刑法犯罪構成要件的要求和罪刑法定的原則
本案5g毒品，在主觀故意和客觀行為構成要件均缺失的情況下，徑直認定販賣毒品犯罪既遂有違刑法犯罪構成要件符合性的要求。既然刑法沒有規定犯罪構成要件缺失的行為是犯罪，那么犯罪構成要件缺失的行為就是不是犯罪。故武漢會議紀要也違反罪刑法定原則。
（四）即便適用武漢會議紀要，本案5g也應當是犯罪未遂
即便被告有販賣這5g毒品的主觀故意，但是并無販賣毒品的客觀行為。就算是在客觀行為嚴重缺失的情況下認定位犯罪，也應當是犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
（五）武漢會議紀要規定的出罪條件情同虛設
“確有證據證明吸毒者所夠買的毒品并非用于販賣，不應計入販毒數量。”請問，公安機關和檢察機關會依據這個規定搜集吸毒者購買的毒品并非用于販賣的證據么？顯然不會。吸毒者自己怎么證明夠買的毒品并非用于販賣？這根本就是證明不了的問題。
本案在判決前筆者和審判法官進行了交流溝通，承辦人稱我所講的觀點沒有錯，但是毒品犯罪從嚴打擊。對于吸毒人員販毒數量的認定問題，三個會議紀要早已確定，只要尿檢呈陽性，已購買的毒品數量就應當計入販毒數量。案件結束以后，筆者和其他公檢法人員交流，其中有一部分人員認為，我代理的案件涉案毒品數量10g以下，他們確實不具有發言權。
綜上，武漢會議紀要在情節輕微的具有吸毒情節的販毒人員販毒數量的認定上，顯失公平，違法刑事訴訟法、刑法的基本原則。
