[ 肖佑良 ]——(2018-11-18) / 已閱5659次
評陳興良的《形式與實質關系的檢視》
“在犯罪的概念中恢復形式特征，這本來是對犯罪的實質概念的某種否定，也是犯罪的實質概念是社會主義刑法區別于資產階級刑法的根本特征之類的政治命題破產的標志，正確的做法應當是徹底回歸犯罪的形式概念。但由于所謂犯罪的混合概念在表面上具有超越犯罪的形式概念與犯罪的實質概念的全面性，反而具有諷刺意味地再次獲得了政治正確性。”
述評：犯罪是客觀存在的事物。客觀事物的性質，取決于形式與實質的統一。這就是客觀事物普遍存在的規律性。因此，犯罪必然是形式特征與實質特征的統一。犯罪的形式特征，就是刑事違法性，犯罪的實質特征就是社會危害性。刑事違法性是社會危害性的法律表現，社會危害性是刑法違法性的內在實質。兩者之間的關系是一體兩面，同時共存的關系。這種同時共存的關系，是指兩者要么同時存在，要么同時不存在。所謂的形式符合，實質不符合，或者實質符合，形式不符合，都是偽命題。所以，犯罪形式概念，或者實質概念，自提出之日起，就是虛擬的，都不能與客觀存在的事物（犯罪實體）相對應，偏離了實際。陳興良教授所謂徹底回歸犯罪的形式概念的主張，是被德日虛擬理論灌了迷魂湯，從犯罪概念這個理論基石開始，就已經偏離了實際。
“在犯罪的混合概念中，雖然強調犯罪的形式特征與實質特征相統一，但仍然堅持犯罪實質內容對于形式特征的優越性，因此仍然無法滿足法治的形式要求。”
述評：在允許類推的情形下，才會堅持犯罪實質內容對于形式特征的優越性，出現貶低形式的傾向。然而，確立了罪刑法定原則，廢除了類推之后，這個實質貶低形式的問題就不復存在了。混合概念不僅要求符合形式特征，同時要求符合實質特征，缺一不可。因此，陳興良教授所謂的‘犯罪混合概念為認定犯罪提供的標準是模糊的，因而會混淆罪與非罪的界限’的觀點，純粹是無稽之談。而這種觀點所謂的‘犯罪的形式特征與實質內容并不總是能夠統一的，在兩者存在矛盾與沖突的情況下，到底是按照形式特征認定犯罪還是按照實質特征認定犯罪，法官會面臨兩難選擇’的理由，不過是陳興良教授對罪刑法定原則作片面理解所引發出來的偽命題。事實上，形式與實質相統一，根本就不存在誰服從誰的問題。
“在只有一個犯罪概念的前提下，犯罪的混合概念當然是最為可取的，因為它吸收了犯罪的形式特征與實質內容，超越了犯罪的形式概念與犯罪的實質概念。但恰恰是只有一個犯罪概念這個邏輯前提本身是不能成立的。實際上，犯罪是一種復雜的社會現象和法律現象，可以從不同角度加以定義，因此存在各種不同的犯罪概念。”
“我主張在刑法中應當規定犯罪的形式概念并不是對犯罪的實質概念的否認，而是基于犯罪的法定概念的功能而得出的結論。在刑法中應當規定犯罪的實質概念的主張，恰恰是混淆了犯罪的法定概念的功能。”
“刑法的法定概念采用犯罪的實質概念，實際上是使司法者充當立法者，使刑法限制司法權的規制機能蕩然無存。而刑法的法定概念采用犯罪的混合概念，則使立法者與司法者的角色錯亂，也同樣損害刑法規制機能的正常發揮。”
述評：在刑法領域中，犯罪的混合概念，包含了犯罪的形式特征與實質內容，符合客觀事物存在的普遍規律性。因此，犯罪的混合概念成為法定概念，此乃刑法科學化的內在要求，是不以人的意志為轉移的。至于陳興良教授對混合概念會混淆犯罪法定概念的功能，賦予法官一種實質判斷的權力，必然導致罪刑擅斷的指責，純粹是空穴來風，無中生有。犯罪的混合概念，強調形式與實質同時存在，形式特征與實質內容必須同時滿足。比起犯罪的形式概念而言，混合概念的要求更高了，何談罪刑擅斷之有呀？至于司法者與立法者角色出現錯亂的問題，以及損害刑法規制機能的問題，都是虛妄的臆測，毫無事實依據。
“以犯罪的實質概念為邏輯起點建構的犯罪論體系，把實質判斷放在形式判斷之前，從而損害了犯罪論體系的內在合理性，這也是我國目前的犯罪論體系非改不可的重要理由。”
“論者強調定罪中的價值判斷，也即實質判斷的重要性當然是對的，但問題在于：將定罪中的規范判斷，也即形式判斷置于何地？規范判斷與價值判斷、形式判斷與實質判斷，這兩者的關系究竟如何處理？這才是當前我國犯罪論體系迫切需要解決的問題。我以為，脫離規范判斷、形式判斷這一前提而奢談價值判斷、實質判斷是極為危險的。我們必須建立起形式判斷先于實質判斷的理念，使實質判斷只有出罪功能而無入罪功能。”
述評：犯罪本身就是客觀存在的實體。犯罪的判斷就是形式與實質統一的判斷，通常情況下，形式具備了，實質同時具備，這就是原則。然而，在極少數情形下，貌似形式具備了，實質明顯不具備，例如，正當防衛殺人，形式上貌似符合故意殺人，實質上正當防衛殺人不具有社會危害性，不符合故意殺人的實質，這就是例外。例外之所以形式上貌似符合故意殺人，原因就在于人的思維習慣，往往不能做到全面綜合考慮。當我們全盤考察例外情形時，就會發現例外情形與法條規范（原則）的形式也是不符合的。也就是說，立法時，例外情形就被排除在原則之外的，不屬于原則所調整的范疇。因此，例外屬于形式與實質均不具備的情形。我國許多學者認為例外情形，在形式上是符合的，這個西方法學理論上的錯誤被我們照搬過來了，從而演繹出所謂的不同層次的犯罪概念。
由于犯罪的形式判斷與實質判斷相統一的屬性，也就不存在如何處理形式（規范）判斷與實質（價值）判斷的問題了，形式判斷就是實質判斷，實質判斷就是形式判斷，兩者必須同時符合。所以，陳興良教授所謂的我國犯罪論體系（實質判斷在先）非改不可的理由，所謂脫離規范判斷、形式判斷這一前提而奢談價值判斷、實質判斷極為危險的論調，都是與罪刑法定原則的實際內涵（五大統一）格格不入的。所謂的形式犯罪論，所謂的實質犯罪論，這些概念都不能對應客觀事物（犯罪），都是只對應客觀事物（犯罪）的一個方面，對應的理論都是虛擬的理論。因此，形式犯罪論與實質犯罪論之爭，與盲人摸象寓言故事中瞎子們的爭執同樣性質，是以偏概全的虛擬理論之爭，也就是吹牛之爭。我國德日派刑法學者分辨不清虛擬理論，學派之爭（瞎子摸象的現代版）被他們鼓吹是“百花齊放，百家爭鳴”，跟著德日理論人云亦云，以訛傳訛。刑法理論的發展進程將會證明，我國刑法知識去蘇俄化是個歷史性的錯誤。
“在罪刑法定原則問題上，存在形式主義的罪刑法定原則或稱罪刑法定原則的形式側面與實質主義的罪刑法定原則或稱罪刑法定的實質側面之分。”
“罪刑法定原則為刑法解釋劃定了邊界，無論是形式解釋還是實質解釋都不能違背罪刑法定原則。這里涉及刑法解釋與罪刑法定原則的關系，這是在評價形式解釋與實質解釋時最需要認真對待的。”
“到底什么是罪刑法定原則所允許的解釋限度，這才是我們所關心的，對于這種解釋結論是通過形式解釋獲得還需要通過實質解釋獲得，那是無關緊要的。”
述評：在刑法解釋的問題上，我們跟隨著西方法學思維亦步亦趨。事實上，什么形式解釋論與實質解釋論之爭，什么主觀解釋論與客觀解釋論之爭，都是毫無意義的。因為刑法規范都是對應客觀事物的，也就是對應某種主客觀相統一的動態的行為整體的。西方法學之所以看重法律解釋，是因為他們認為法律適用必須通過法律解釋才能適用于生活行為。實際上，所謂的法律大前提解釋出小前提，表象上是演繹出來的，實質上是價值衡量的結果，也就是大前提（法律規范）與小前提（生活行為）兩者價值相等，或者說生活行為與法律規范行為兩者的性質相同。兩者性質相同或者價值相等，意味著法條規范行為與生活行為兩者形式與實質都相同。這是罪刑法定原則的應有之義。因此，刑法解釋必然是形式與實質相統一的解釋，這就是刑法解釋的邊界。所謂的形式解釋論，所謂的實質解釋論，多少年來爭論不休，卻始終找不到確保罪刑法定原則不變形不走樣的操作規程。事實上，實質解釋論有逾越罪刑法定原則藩籬的可能性，形式解釋論同樣有逾越罪刑法定原則藩籬的可能性，都具有以偏概全的片面性。只有當我們準確把握刑法規范本身五大統一的屬性，刑法規范對應于主客觀統一的動態的行為整體，才能準確把握規范行為與生活行為本身的性質。所以，對于法條規范而言，唯有形式與實質相統一的解釋論，才能保證生活行為性質與法條規范行為性質相同，從而確保罪刑法定原則得到不枉不縱的貫徹執行。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
