[ 盧慶波律師 ]——(2018-11-30) / 已閱6008次
新聘的部門經理在試用期間不符合錄用條件，用人單位應何時提出解除勞動合同？
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公司用工風險與應對策略專題系列
作者：盧慶波高級合伙人律師/商事仲裁員/勞動人事仲裁員
單位：廣東廣信君達律師事務所（東莞辦公室）
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本文摘要：某單位來函咨詢，前幾個月聘請了一位主管科研的經理，現發現其不符合錄用條件，我單位在試用期滿后第二天提出解除勞動合同，該經理認為已在履行正式合同，用人單位不能以“不符合錄用條件”為由解除合同，因此發生爭議。本文就是以該例為前提，討論用人單位何時行使以“不符合錄用條件”為由解除合同權才符合法律的規定。
關鍵詞 勞動合同 試用期 不符合錄用條件 解除時間 賠償金
一、用人單位為什么要設置試用期？簡單地說，是法律賦予用人單位一個救濟的機會。正如采購回來的商品有退貨的機會，那么對于新招員工而言，用人單位也有“退人”的機會。
在試用期中，勞動者的權利是明顯的，只要提前三天就可以向用人單位提出解除合同，就符合法律的規定了；但是用人單位卻沒有此等權利。法律對用人單位在試用期的解除權設置了前置條件，即必須證明勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，才可以解除勞動合同。具體的法律依據有：
《勞動合同法》第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；……
第四十六條將第三十九條在外，即用人單位無須向勞動者支付經濟補償。
二、用人單位對于在試用期間被證明不符合錄用條件的員工，在何時提出解除合同才符合法律的規定？
筆者的意見是：勞動合同法沒有具體的規定，從勞動合同法三十九條第一項的表述可見，用人單位需在勞動者試用期內提出，除非有特別的約定。理由是勞動合同法第三十九條明確規定“在試用期間被證明不符合錄用條件的”才作為用人單位可以解除勞動合同的法定條件，其中表述的時間是“試用期間”。如果過了試用期，那就是非試用期間了，用人單位就無權依據此款提出解除勞動合同。
何為試用期間？筆者意見是從試用期上班開始計至試用期滿日下班前。
三、下面再試析幾個與試用期相關的疑難問題。同時作為公司用工的建議和參考。
（一）用人單位可否約定：試用期滿后三天內有權依據勞動合同法第三十九條第一項的規定提出解除勞動合同？筆者認為是可以的，這是雙方對權利義務事項的約定，沒有違反法律的強制性禁止性規定。同理，用人單位也可以在員工手冊上有相關的約定。
（二）用人單位與勞動者約定的試用期違反了法律的規定，用人單位如何應用勞動合同法第三十九條第一項的規定提出解除勞動合同？例如有個案件是這樣：
勞動合同法第十九條第一款規定：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
但是用人單位簽訂的勞動合同期為:2017年9月1日至2018年8月31日，卻約定了試用期為2017年9月1日至2017年10月31日。這樣的試用期明顯違反法律的規定。那么用人單位應何時依據勞動合同法第十九條第一款規定提出解除勞動合同？
筆者認為，雖然用人單位約定的試用期違反了法律的規定，但只能認為超過部分無效。所以用人單位在2017年9月1日至9月30日內仍可依據勞動合同法第十九條第一款規定提出解除勞動合同。
（三）如果用人單位在試用期第二天才依據勞動合同法第十九條第一款規定提出解除勞動合同，會有何后果？
筆者的意見，如果用人單位與勞動者沒有特別的約定，也沒有在員工手冊上明確規定，那么用人單位的行為就可能屬于勞動合同法中的違法解除勞動合同的情形，須支付賠償金了。具體見勞動合同法第八十七條的規定：用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。
以上意見供參考。
