[ 盧慶波律師 ]——(2019-1-7) / 已閱11539次
淺談公司聘用高級管理人員的程序與建議
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公司用工風險與應對策略專題系列
作者：盧慶波高級合伙人律師/商事仲裁員/勞動人事仲裁員
單位：廣東廣信君達律師事務所（東莞辦公室）
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問題：某新三板公司來函：公司擬聘用一名業務副總裁，請法律顧問提供法律意見。
本文提要：新三板公司屬于股份有限公司，也是非上市的公眾公司，其聘用高管人員除適用公司法和勞動法的規定外，還會受證券法和中國證券監督委員會規章的約束，同時更要注意公司章程的規定，少了一個步驟，就有可能被法律認定為無效。本文就股份公司聘用高管方面提出了一些程序指導和建議，希望對您有所啟示和參考。
關鍵詞 新三板 非上市的公眾公司 聘用高級管理人員 公司章程 任職資格
一、首先確定：業務副總裁是否屬于公司章程規定的高級管理人員（下稱高管）？
公司法第二百一十六條關于高管的含義規定如下：高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。按照此規定，公司章程是有權將其他人員納入高管范疇的，所以關鍵是看公司章程對高管如何規定。例如，有某公司章程關于高管的范圍規定為：“公司總裁、業務線總裁、高級副總裁、副總裁、財務負責人、執行委員會秘書長、董事會秘書為公司高級管理人員。”
二、審核高管的任職是否符合公司法等法規和章程的任職資格規定。
（一）核查高管的個人履歷是否存在公司法第一百四十六的規定，即該高管不得存在如下情形之一，存在的，則不得擔任公司的高級管理人員：
(1)無民事行為能力或者限制民事行為能力；
(2)因貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序，被判處刑罰，執行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執行期滿未逾五年；
(3)擔任破產清算的公司、企業的董事或者廠長、經理，對該公司、企業的破產負有個人責任的，自該公司、企業破產清算完結之日起未逾三年；
(4)擔任因違法被吊銷營業執照、責令關閉的公司、企業的法定代表人，并負有個人責任的，自該公司、企業被吊銷營業執照之日起未逾三年；
(5)個人所負數額較大的債務到期未清償。
（二）核查高管的個人履歷是否存在全國中小企業股份轉讓系統指引禁止擔任高管的情形。有如下情形之一的，則不得擔任公司的高管：
（1）最近 24 個月內受到中國證監會行政處罰，或者被中國證監會采取證券市場禁入措施且期限尚未屆滿，或者被全國中小企業股份轉讓系統有限責任公司認定不適合擔任掛牌公司董事、監事、高級管理人員；
（2）因涉嫌犯罪被司法機關立案偵查或者涉嫌違法違規被中國證監會立案調查，尚未有明確結論意見。
（三）上政府官網核查高管的個人信息或要求高管提供人民銀行征信報告。一般查詢如下：查詢中國人民銀行征信系統、工商行政管理部門的企業信用信息系統、全國法院執行信息公開網、中國證監會網站等核實高管是否存在前述（一）（二）的行為。
（四）核查高管是否擔任了本公司的監事。根據公司法第一百一十七條“董事、高級管理人員不得兼任監事。”之規定，監事是不可以任本公司高管的。
（五）核查該高管是否屬于在公司控股股東、實際控制人單位擔任除董事以外其他職務的人員。有的公司為防止公司控股股東、實際控制人濫用職權，保護中小投資者利益，在公司章程規定上特別：“在公司控股股東、實際控制人單位擔任除董事以外其他職務的人員，不得擔任公司的高級管理人員。”
三、啟動提名和聘任程序。
（一）由總裁提名。公司法第四十九條規定（同樣適用股份公司）：公司經理提請聘任或者解聘公司副經理、財務負責人。這里的經理，指的是公司總裁或總經理，看了法條，我們有一個疑問：總裁（經理）是否可以提名副經理、財務負責人之外的其它高管？公司法沒有規定，但我們章程可以詳細列明。
（二）董事會審議決定。公司法第四十六條規定（同樣適用股份公司）：董事會決定聘任或者解聘公司經理及其報酬事項，并根據經理的提名決定聘任或者解聘公司副經理、財務負責人及其報酬事項。
四、還有一點不能忘記是：有的公司章程規定聘任高管需要獨立董事的意見。先看公司是否設有獨立董事，再看公司章程是否規定需要征求獨立董事的意見。如某公司章程規定：獨立董事應當對以下事項向董事會或股東大會發表獨立意見：
(1) 提名、任免董事；
(2) 聘任或解聘高級管理人員。
五、最后重要一點切記：高管仍是勞動法上的勞動者；所以公司須與高管簽訂勞動合同；另外高管也是屬于公司競業限制和保密范圍內的人員，所以須與公司簽訂保密和競業限制協議。
以上意見供參考！
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