[ 盧慶波律師 ]——(2019-3-29) / 已閱6239次
為何設計師離職后可以肆無忌憚地搶走你的大客戶？
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公司用工風險與應對策略專題系列
作者：盧慶波高級合伙人律師/商事仲裁員/勞動人事仲裁員
單位：廣東廣信君達律師事務所（東莞辦公室）
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關鍵詞 設計師 商業秘密 競業限制協議 違約金
前言：廣州一間廣告設計公司，擁有政府機關及上市公司等大客戶。前幾個月，有兩個設計師離職后，將公司幾個大客搶走了。公司生意受到嚴重影響！這些設計師們為何可以這樣肆無忌憚！
據了解，公司沒有為在職的設計師設置保密和競業限制機制。一般來說，設計師是廣告公司的核心人物，根據《勞動合同法》的規定是可以簽訂競業限制協議來對公司業務加以保護的。如何設置保密和競業限制機制？本文以供參考：
一、如何設置保密和競業限制機制？
（一）將客戶名單進行保密設置，并與設計師簽訂保密協議。這僅是你公司的第一重保護。需要注意如下：
1、根據法律的規定，單純的客戶名單不屬于商業秘密，只有具備特殊內容的客戶名單才屬于商業秘密。
根據國家工商總局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第二條的規定，本規定所稱商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。本規定所稱技術信息和經營信息，包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息。
這一規定明確將客戶名單列為商業秘密的一種具體類型，依法受到法律保護。但是，通常你理解的“客戶名單”并不是受法律保護的“客戶名單”，因為單純的客戶名單在廣告上、在網絡上隨時找到，如客戶的名稱、聯系方式、地址等基本信息，并無什么秘密可言。
根據《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十三條的規定， 商業秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯系方式以及交易的習慣、意向、內容等構成的區別于相關公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩定交易關系的特定客戶。
按照該解釋，受法律保護的客戶名單一般具備如下信息：客戶的名稱、地址、聯系方式以及交易的習慣、意向、內容等構成的區別于相關公知信息的特殊客戶信息。
有法律意識的公司通常做法如下：將客戶的相關信息設置為電子版的客戶名單、客戶信息數據庫，或者紙質版的客戶名冊，并加以查閱權限的保護。
2、商業秘密保護的第一點遺憾：員工違反商業秘密約定，可否承擔違約責任？司法實踐中爭議不斷，一般意見認為要員工承擔違約責任沒有法律依據。他們認為，根據勞動合同法的規定，員工只有違反競業限制和違反服務期約定才需承擔違約責任，除此之外，法律并沒有規定員工違反商業秘密要承擔違約責任的。
3、商業秘密保護的第二點遺憾：員工違反商業秘密約定，可否承擔用人單位的損失？
勞動合同法第九十條明確規定：“勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。”對此用人單位是可喜的。
但是，如何舉證損失呢？這才是大大的問題！
即使如此困難重重，用人單位也做好：在保密協議或規章制度中規定如果員工違反保密制度，如何計算損失，或直接明確損失的金額。筆者認為也應同時設置違約金，因為也有法院支持違約金的。
（二）第二重保護就是與設計師簽訂競業限制協議。
1、競業限制的概念。競業限制是指具有競業限制義務的人員在解除或者終止勞動合同后一定期限內，不得與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務。
2、違反競業限制義務，員工需承擔用人單位的損失和違約金。這些都有充分的法律依據。
（1）承擔違約金責任的依據：勞動合同法第二十三條 規定：“勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。”
（2）承擔損失的依據：勞動合同法第九十條規定：“勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。”
二、結合本案的假設。如果該設計師在職時有簽訂保密協議及競業限制協議，如限定競業期為1年，違約金約定為20萬元，那么該設計師則一年內不可以從事同行業的工作，如有違反，則用人單位可以向其主張違約金，同時還可向其主張損失，損失如何計算？可以事先在競業限制條款上約定，如某某客戶一年業績為50萬元，設計師搶走這個客戶，可以以此作為公司計算損失的依據。
三、建議。不過在管理制度上還是有小小的建議：業務聯系應由業務人員專職負責，而設計師只能負責設計工作，最好不要直接接觸客戶。
