[ 盧慶波律師 ]——(2019-9-18) / 已閱5247次
外資三法將廢止，外資有限公司在組織形式上將有何大變化？（之四）
作者：盧慶波高級合伙人律師/商事仲裁員/勞動人事仲裁員
單位：廣東廣信君達律師事務所（東莞辦公室）
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前言：《外商投資法》于2019年3月15日正式頒布，并將于2020年1月1日起施行，而《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》也同時廢止。《外商投資法》第三十一條規定:“外商投資企業的組織形式、組織機構及其活動準則，適用《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業法》等法律的規定”。意味著外資與內資的公司組織形式將統一。本文主要探討《中華人民共和國中外合資經營企業法》（下稱：合資經營企業法）廢止之后，中外合資有限公司在適用《公司法》過程中有何大變化，同時試圖解答中外合資有限公司“組織轉型”的困惑。供參考。
關鍵詞：中外合資經營企業法 外資企業法 中外合作經營企業法 外商投資法 公司法
續上一期
（三）董事產生的方式不同。由合營各方委派的方式變化為選舉方式。
1、合營企業的董事由合營各方參照出資比例協商確定。中外合資經營企業法實施條例第三十一條規定：“董事會成員不得少于3人。董事名額的分配由合營各方參照出資比例協商確定。”由法律規定可見，各方董事名額多少不是只看出資，出資僅是雙方參考的因素之一，而不是決定因素！這樣的結果是：不管出資多少，各方肯定可以有資格委派董事，也有可能出資少的一方反而董事人數更多。外資企業法對董事的產生方法采用協商制和委派制，保證了當年弱小的中方企業，盡管出資小，也有董事可以參與管理，維護合法權益。
2、公司法規定董事的產生方式主要是由股東會選舉產生。為什么說“主要”？公司法37條規定，非職工董事由股東會選舉產生。公司法44條規定，董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生。由此可見，公司法規定的董事會成員一部分由股東會產生，一部分由職工選舉產生。對于非國有的有限公司，法律并不強制配備職工董事，所以，對于非國有的有限公司而言，一般僅有非職工董事，其產生方式自然而然僅由股東會產生了。這樣的后果：出資小的一方可能無法選出自己的董事，發表任何意見的，只能等一年一度股東會或臨時股東會開會時再發言了。
3、律師提示：
（1）非國有有限公司無須一定配備職工董事。外資有限公司一般來說，都是非國有有限公司，所以法律并不強制配備職工董事；另外，所有非國有股份有限公司僅鼓勵配備職工董事，也不強制。我相信也沒有一個老板在沒有強制的情況下，仍自愿由職工董事參與公司的管理。
（2）股東也可以以職工的身份出任董事。有法務經常問到一個問題，股東可不可以職工的身份出任董事？由于股權激勵的方式推出，現在許多公司的中高層管理人員都有公司股份，也就是公司的股東，對于這部分股東來說，他們有雙重身份，也是股東，也是職工，所以假如出任董事的，有兩個途徑：第一，通過股東會選舉擔任非職工董事；第二，通過職工代表大會選舉擔任職工董事。無論職工董事，還是非職工董事，在法律上其法定職權是一樣的，并無區別。
（3）董事不一定是股東。公司的法務和老板有一個誤解，以為董事就是股東。在公司法上并沒有規定董事需要由股東擔任。公司法上規定非職工董事由股東會選出，但是并不規定非職工董事就必須是股東。
（四）董事的任期不同。舊法任期4年，公司法規定最長為3年。
1、中外合資經營企業法實施條例規定董事任期為4年。第三十一條規定， 董事的任期為4年，經合營各方繼續委派可以連任。因為沒有權威解釋，一般認為這個任期“4年”是一個固定數，即只能4年，不可以小于，也不可大于。
2、公司法規定董事任期為至多3年。公司法第四十五條規定， 董事任期由公司章程規定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可以連任。照法條理解，這個任期“3年”不是一個固定數，即可以小于3年，或等于3年，但不可以大于3年。
3、律師提示：
（1）可以考慮給新任的董事一個“試用期”。公司法規定的董事任期并不是3年，而是至多3年，至于是1年，還是2年，又或者是6個月……公司法授權章程自由約定。對新任董事因為不了解，不妨可以約定任期為一年，作為“試用期”，股東們覺得稱職了，再選他繼續任職，反正公司法規定是可以連選連任的，連任多少年，并不限制！
（2）可以考慮給董事設定不得連續超過2屆任期。面對一些股份占比多，但卻不作為的董事，為了防止其長期霸占董事會，可以在章程上規定：董事任期不可以連續超過2屆。
（3）在章程上規定好董事任職滿期時交接程序和下任的選舉程序，防止董事一個任期超過3年或長達4年5年或以上。公司法雖然規定一個任期不得超過3年，但為何有些董事一個任期可以達到4年5年，有些甚至10年以上呢？公司法第四十五條有這樣的規定：“董事任期屆滿未及時改選，或者董事在任期內辭職導致董事會成員低于法定人數的，在改選出的董事就任前，原董事仍應當依照法律、行政法規和公司章程的規定，履行董事職務。”因此切記在章程上細致地規定董事的交接期和下任董事的選舉流程有多重要！
未完待續……
