[ 警界律師 ]——(2019-10-29) / 已閱7600次
10月18日，最高人民檢察院檢察長張軍在北京大學作“中國特色社會主義司法制度的優越性”專題講座時，提出了“可捕可不捕的，不捕。可訴可不訴的，不訴，可判實刑可判緩刑的，判個緩刑好不好啊？”的要求，引來輿論一片贊揚聲。其實，今年年4月9日，張軍檢察長在最高檢領導干部業務講座上就已經提出。可能是場合或者媒體宣傳關注度的差異，當時未引起關注。
對于講話，筆者認為可以解讀出三層意思：一是提倡一種新的檢察司法理念。針對民營企業家群體要慎重，在法律允許的框架下要適度從輕，避免給企業家帶來沖擊，也影響社會經濟發展的大局。這是在黨中央不斷強調改善營商環境大背景下，具有特定的重要意義。二是在司法實踐中，存在與此相悖的司法行為。實質上，在可選擇性的情形下，“捕、訴”可能更是一種常態。這與現代司法理念不相適應，需要呼吁整改。三是現行刑事法律規范，無論是實體還是程序上，都還存在不健全、不明確、不完善的方面，并因此導致同一部法律規范、同一個案件事實，由于不同的司法機關和司法人員承辦，就可能出現重大差異的結果，即捕或不捕、訴或不訴、緩或不緩，而且無論哪種結果在實體法的要求和辦案程序上都是符合法律規定，表面上都是體現了司法的“公平正義”結果。
張軍檢察長的講話之所以能夠引起熱議，因其體現了新時代中國社會特色社會主義司法理念要求，切中時弊地指出目前基層司法中存在的不足，讓人進一步審視現實、深思原因，探求解決的方法和途徑。同時筆者認為，另一個重要原因是符合人民群眾對于司法的新期待。從全面依法治國高度出發，這種理念不是針對某個特殊群體，不單是檢察機關，也不僅僅是在批捕、起訴環節，這種理念貫穿于刑事司法的全過程。特別是公安機關作為刑事司法的最前哨、主力軍，是多數刑事案件立案偵查、刑事強制措施的第一關，更應該貫徹這種理念。比如在采取拘留措施時，堅持“可拘可不拘的，不拘”。事實上，司法實際距離這一理念的要求尚存很大距離。這一點似乎也得到了某些印證。知名法學家兼律師徐昕在其微信公眾號發出了《張軍檢察長的話很好但為什么有的檢察官不聽？》慨嘆，并列舉了其參與的幾起涉及民營企業家犯罪辯護情況作為證明。
從另一個角度看，法律規則應當具有確定性，不僅形式、內容確定，更重要的是結果的確定；只有結果確定的法律規范才有可預測性，才會成為人們行為的指引和規范。特別是刑事法律規范，涉及到人身自由和重大財產安全等事項，就更應該是具體、明確，具有最高的剛性。實踐中出現可選擇性執法現象的存在，反映出法律規范缺乏有效的剛性，還需要進一步明確性。比如，相關拘留、批捕、起訴等規定，不同的人在理解適用條文上可能會產生差異，擁有很大的自由裁量空間。理論上說，如果從公平正義角度出發，這種空間和自由裁量權的存在不僅是合理的，而且是必然的。但就目前我國環境，法治觀念遠沒有深入人心、融入人的意識，沒有成為司法人員一種信仰的前提下，這種空間和自由權力，可能體現出來的就是司法行為的隨意和擅斷甚至被濫用。
目前，我國司法環境尚不盡人意。司法公正除會受到來自上級及領導、親朋等外來的影響和干預外，也仍然存在一些難以克服的因素。一是揮之不去的打處數、批捕率、起訴率等等五花八門的考核指標，以及維穩的壓力，讓司法人員不得不多逮捕、多起訴。二是由于法律缺乏明確的禁止性規定，“拘、捕、訴”成為司法選項時，為了規避不拘、不捕、不訴可能引起的上訪、執法監督檢查等帶來的職業風險，司法人員就會趨利避害，選擇“拘、捕、訴”等“安全”措施，確保自身不會因為放縱、失職瀆職被追責。三是公檢法機關法律監督制約關系不夠落實，甚至淪為一種形式。理論上公檢法三機關有相互配合、相互制約、相互監督關系，可司法實踐中，公檢法機關司法人員多數生于斯長于斯，長期處于一個生活環境中，客觀上形成一個生活乃至利益共同體。一般而言除非有強大的外部壓力推動，不會主動去過多干預對方行為。同時，由于法律本身的規定模糊，也很難認定某個案件拘錯、捕錯和訴錯。反之，當司法權力受到某種不當干預時，拘留、逮捕、起訴等等，又會成為徇私枉法的手段，讓當拘、應捕、該訴的嫌疑人逃脫法網。近來，全國各地掃黑除惡專項斗爭中不斷查獲的黑惡犯罪及其保護傘，都證明黑惡犯罪都是在各類“保護傘”的呵護縱容下滋生、發展壯大的。如上海楊浦區政法委書記、法院院長、公安局副局長先后被查窩案、哈爾濱市政法委原書記、退休檢察長等多名政法機關領導窩案等等不一而足。對于某些案件由于某種外力或偶然因素的影響和干擾，公檢法的監督制約機制就會“失靈”，案件從立案偵查、批捕起訴直到審判，都會沿著錯誤的軌道持續發展，最終成為冤假錯案。可以說，每當出現一起冤錯案件，公檢法三家都難辭其咎。也正因為這個利益共同體的存在，實踐中要糾正冤假錯案多事阻力重重，難于上青天。
有鑒于此，從立法、執法、司法各環節不斷完善，對落后于社會發展需求的法律法規及時修改和廢止，減少法律本身不明確產生的問題，堵塞司法隨意性漏洞，防范司法不公、司法腐敗問題。讓司法給每個公民帶來的，是對自己行為后果相對確定的可預測，而不是因人而異、因時而變的恐慌與期待。
1、在實體法層面，完善刑事立法，最大限度地減少和避免公權力對于私權的侵蝕和侵犯。刑法具有謙抑性，刑罰對于一些刑民交叉的案件的介入，更應當恪守審慎和迫不得已的原則。不論是刑法還是相關司法解釋，對涉及市場經濟企業經營行為中侵害市場交易和經濟、金融管理秩序公共法益，但不會危害重大國際民計民生影響社會秩序，且有明確的被害人的案件確定為為自訴案件，明確的公權力介入范圍及程序。諸如職務侵占、騙取貸款、合同詐騙、挪用資金、侵犯商譽等常見經濟犯罪，應當遵循受害人首先自我追償、民事訴訟的司法救濟前置程序。當受害人提起民事訴訟對方當事人故意逃避或者經法院審查初步確認涉嫌犯罪的，再由法院移交公安機關立案偵查。以此隔斷偵查機關與當事人之間的利益關系，有效阻卻濫用權力插手經濟糾紛，最大限度地保護公民、法人特別是民營企業的合法權益，避免查一案、抓一人、倒閉一家企業、失業一批人的局面。司法實踐中，這些類型的案件相當部分是企業股東之間經營糾紛、商務伙伴之間或商家與消費者之間產生糾紛，其中一方向公安機關報案，意圖借助公權力之手打擊報復對方。比如最初來源即是著名的“郎顧之爭”影響中國資本市場的顧雛軍案、最終引起最高檢介入的“鴻茅藥酒濫用公權力跨省抓捕案”、 最高法改判無罪趙明利合同詐騙案等等。另一方面，按照現行規定當事人報案，公安機關就必須受理調查，否則也會受到投訴追究，這就讓不法行為有了選擇性執法插手經濟糾紛的借口和可能；反之，如果對于報案置之不理，就可能因為不作為被投訴、舉報陷入兩難境地。事實上，由于市場及經營行為的復雜性，報案人為了打擊對方就可能會隱瞞有利于對方的證據，或者本身證據資料就嚴重缺失，很多案件都構不成犯罪卻因此耗費大量人力物力；企業也因偵查的介入、強制措施的實施，受到嚴重影響甚至破產。
2、在程序法層面，完善相關羈押制度，建立以非羈押為原則羈押為例外，以及嫌疑人沉默權和律師見證制度。在刑事實體法上，疑罪從無的理念已經被社會多數人接受。案件事實存有疑點的，一般都會做出有利于被告人的就判決。在刑事程序法上，雖然“未經法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”是《刑事訴訟法》確立的一項基本原則。在的訴訟程序中的涉及嫌疑人被限制人身自由的拘留、逮捕等羈押性強制措施時，卻沒能體現出“存疑有利于被告”現代司法理念。這實質上是司法機關從有利于保障訴訟程序的順利進行，實質上是有利于自身工作為出發點，而忽視了嫌疑人被告人的權益，有必要從立法層面進行修改完善。一是進一步細化法律拘留、逮捕等羈押性強制措施的標準，堅持保障訴訟程序順利和保護嫌疑人權利并重的原則，堅持“社會危險性”的基本標準，除對于危害國家安全、恐怖主義和黑社會性質有組織犯罪外，特別是對于破壞市場秩序經濟犯罪、因民間糾紛引起的犯罪等等，原則上不得采取羈押性措施。建立存疑有利于被告人的原則，對倒置案件程序性規范的證明責任，司法機關認為需要采取羈押性措施的，應當有證據證明。特別是結合認罪認罰制度的實施，凡是認罪認罰的嫌疑人原則上不采取羈押措施。二是建立嫌疑人沉默權和律師在場見證制度。在口供為王的環境下，刑訊逼供就成為偵查人員辦案的捷徑。嫌疑人沉默權和律師在場見證，可以從制度上徹底杜絕了司法人員刑訊逼供的行為動力。這種讓因違法規則行為無效的規則，比事后追責給執法人員帶來的影響和沖擊更現實具體，同時也促使執法人員積極采取其他合法有效的方法。隨著科學技術的快速發展，刑事偵查的各種技術及手段日新月異日臻成熟，偵查人員水平日益提高，對存在與現實社會和網絡空間的各種痕跡物證的搜集、提取能力顯著提高，完全可以滿足案件“零口供”破案定罪的需求。同時，認罪認罰從寬處理程序的實施，也給司法機關提供了有效手段。
3、司法層面，進一步強化律師在刑事訴訟中的作用。公檢法機關猶如一架龐大的機器代表著國家強制力，而嫌疑人作為個體在其面前顯得尤為渺小和脆弱，需要有律師的全程參與提供幫助，以抗衡公權力可能帶來的傷害。但現實中，不僅社會公眾對律師的作用不理解，即便在司法人員中也存在著視律師為壞人幫兇，是為犯罪分子說話，影響干擾辦案等片面認識；更有甚者認為律師是拿了嫌疑人、被告人的錢，羨慕嫉妒高額的律師費而心生不平。從看守所會見到法庭辯論等環節都出現了一些不尊重、不支持配合律師工作，甚至故意刁難的現象。正如著名律師斯偉江說，中國的刑辯律師，原本是公檢法三缺一拉來搓麻將的，但規定律師不能糊。這或許是一句戲謔之語有些言過其實，但是在一定程度上反應了中國刑事辯護律師的尷尬與無奈。究其背后深層次的原因，是司法文明之之落后，少數司法工作人員缺乏新時代司法理念所致。
實際上， 法律共同體不可或缺的一員，律師在全面建設法治國家中承擔著十分重要責任，特別是在嫌疑人權利保護方面的舉足輕重不可或缺。雖然刑事訴訟法也明確規定，偵查人員既要搜集嫌疑人有罪證據，也要搜集嫌疑人無罪、罪輕的證據，可事實上偵查、起訴人員人員打擊懲罰犯罪的自我角色定位，決定了他們很難做到這一點。律師受嫌疑人被告人的委托承擔辯護職能，無論是法律責任還是道德義務，與偵查、起訴和審判人員有著根本的不同，可以制約平衡司法公權力，及時發現糾正錯誤，減少和避免冤假錯案的出現。
強化律師的辯護職能，除依法保障辯護人會見、閱卷、收集證據和發問、質證、辯論辯護等權利，尚需進一步松綁，賦予律師更多更大的權力。一是廢除刑法第306條關于辯護人代理人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據罪。這是一個爭論已久的話題。這條被稱為專門為律師量身定做的法律，成為懸在在廣大律師頭上的利劍，也確實被一些機關用來“對付”不聽話的律師對手。例如，最近被熱議的因為在看守所會見委托人被民警聽出來熊昕律師“偽證案”就是很好證明。二是保護律師調查取證權。由于第306條的存在，又缺乏明確的律師調查取證規范，多數律師對調查取證避退三舍，擔心一旦陷入就自身難保，嚴重影響了辯護效能。如果律師調查取證工作能夠得以充分實現，嫌疑人沉默權和律師在場見證制度得以實施，許多“可拘、可捕、可訴”案件模棱兩可的事實就會變得更加清晰，變成確定的“不可拘、不可捕、不可訴”，也就免去了司法人員的費心思量。三是庭審中律師的言行不受非法追究，充分保護律師在法庭上的辯護權力。對此，相關法律司法解釋雖然都有相關規定，可是在現實庭審中，律師始終是弱勢地位，法庭調查詢問、舉證質證、發表辯護等還是受到制約，律師辯護權與公訴權遠遠沒有達到平等對待，法庭有意無意打壓律師是司空見慣的現象。
當前，正在召開的中共十九屆四中全會的主題，就是研究堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題。不斷推進中國特色社會主義司法文明建設，是推進全面依法治國方略的必然要求和結果。努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義，解決影響司法公正和制約司法能力的深層次問題，是每個法律人的職責和使命。
