[ 張學偉律師 ]——(2019-10-30) / 已閱9317次
對“非法放貸意見”以非法經營罪定性高利貸的再探討
摘要：自2019年10月21日頒布《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》后，在刑法學界及社會上一度引起熱議。本文僅從針對高利貸本身的罪名變化切入，主要就“非法放貸意見”以非法經營罪定性高利貸的相關問題進行再探討。
關鍵詞：非法放貸意見 高利貸 詐騙罪 非法經營罪 法律適用 溯及力
2019年10月21日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱“非法放貸意見”），明確規定對職業化高利貸行為可以認定為非法經營罪。這個司法意見，一度引起了法律界及社會上的強烈關注。
其實，將職業化高利貸犯罪化并非鮮事，不過是在司法層面對職業化高利貸行為所持態度幾番變化后的再次回歸。本文僅從針對高利貸本身的罪名變化切入，主要就“非法放貸意見”以非法經營罪定性職業化高利貸及相關問題進行再探討。
一、針對職業化高利貸本身的罪名及變化
1、非法經營罪。據筆者在網絡上檢索到的，以此罪名定性、時間較早，且影響較大的案件是武漢涂漢江、胡敏非法經營案。該案中，武漢市公安局曾于2002年10月25日先以涂漢江、胡敏涉嫌破壞社會金融秩序罪向檢察院提請批捕，但未能獲得檢方批準。隨后，涂漢江的涉嫌罪名變為涉嫌擅自設立金融機構罪。2003年6月16日，由武漢市公安局向檢察機關提出的起訴意見書上，涂漢江的涉嫌罪名變為非法經營罪。2004年2月11日，武漢市江夏區人民法院對此案作出一審判決，涂漢江因非法經營罪被判有期徒刑五年，罰款200萬元；胡敏因非法經營罪被判處有期徒刑三年，罰款200萬元。法院判決書顯示，從1998年至2002年，涂漢江為謀取非法利益，和胡敏以各種名義共同向企業單位和個人發放貸款907萬元，并按月息2.5%，超期月息9%的利率收取利息，二人從中獲得利息收入共計114萬余元。
從武漢市公安機關對該案定性的一波三折，可以看出在當時的司法層面上應否將職業化高利貸犯罪化，以及在罪名確定上的爭議很大。在對涂漢江行為的定性上，武漢市公安局曾逐級請示。公安部就有關問題征求了最高人民法院和中國人民銀行意見。中國人民銀行辦公廳認為涂漢江、胡敏的行為屬于非法金融業務活動，最高人民法院刑二庭認為涂漢江、胡敏的行為屬于刑法第225條第（四）項兜底條款中的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，構成非法經營罪。
相關案例還有：2010年南京市邵某、蔡某非法經營案、2011年瀘州商人何有仁案等，但從這個時期司法層面整體而言，尚屬個案。
2011年4月8日，最高人民法院在《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》（法〔2011〕155號）第三條中規定：“各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。”從該條的內容上分析，最高院開始嚴格控制適用刑法第255條第（四）項的口袋條款認定認定非法經營罪。
2012年2月，最高人民法院在《關于被告人何偉光、張勇泉等非法經營案的批復》（〔2012〕刑他字第136號）中指出，高利貸是否屬于刑法第二百二十五條規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，相關立法解釋和司法解釋尚無明確規定，故對何偉光、張勇泉等人的行為不宜以非法經營罪定罪處罰。廣東省高級人民法院隨之在《全省法院經濟犯罪審判工作座談會紀要》第一點第(四)項規定中，明確表示“高利放貸的行為，都不應當以非法經營罪論處”。受此影響，廣東茂名“黑老大”李振剛涉黑案，經廣東省高院發回重審，2014年9月19日廣州中院作出重審判決。對于其中李振剛因放高利貸而被一審認定的非法經營罪，法院認為放高利貸行為雖非法，但根據法律，不足以認定為非法經營罪。視為涉黑活動中違法事實，更為妥當，因而撤銷了原審罪名。
綜上，從前述《通知》開始至2017年的司法實踐中，對職業化高利貸行為能否適用刑法第225條的兜底條款作犯罪化處理，傾向于否定態度。
2、詐騙罪。近年來，由于以暴力催收為手段的高利貸衍生的惡性案件劇增，已嚴重影響了社會的和諧穩定，從而在司法層面上對高利貸的態度也發生了實質性轉變。即開始由注重治“標”（高利貸暴力催收的手段行為），轉為“標本兼治”。但鑒于最高院并未明確廢止上述對個案的批復，且在刑法學界對職業化高利貸能否適用刑法第225條第（四）項的兜底條款作犯罪化處理爭議較大，故司法實踐中多以詐騙罪追究高利貸從業者的刑事責任。據筆者從網絡上檢索到的資料來看，率先“吃螃蟹”的是上海市司法機關。
2017年10月25日，上海市高級人民法院、上海市人民檢察院、上海市公安局聯合發布了《關于本市辦理“套路貸”刑事案件的工作意見》（滬公通[2017]71號）。對未采用明顯暴力或者威脅手段，行為特征從整體上屬于以非法占有為目的，虛構事實、隱瞞真相騙取被害人財產的“套路貸”案件，一般可以詐騙罪追究刑事責任。2019年6月20日，兩高兩部頒布的《關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》（法發〔2019〕11號）中，所持觀點與上海市發布的司法文件基本相同。筆者注意到，自2017年之后，“非法放貸意見”發布前，以詐騙罪對職業化高利貸進行犯罪化處理，幾乎是一邊倒的。其實，“套路貸”本質上即是高利貸的一種。對以采取帶有多種欺騙性“套路”的高利貸從業者，以詐騙罪定性固無明顯不妥，但也存在對并未使用“套路”的職業化高利貸也應定性為詐騙罪的不當做法。以筆者曾作為辯護人經辦的謝某某、張某等人詐騙案為例，兩被告人以所成立的某某工作室的名義對外放貸，既未采用“套路”欺騙，且借款人借款時也對高息情況明知，也不存在明顯的暴力催收行為，但審理該案的法院最終亦是以詐騙罪定罪量刑。
對于此類案件，以詐騙罪定性是否妥當，筆者認為值得商榷。按照刑法學界的通說，詐騙罪的典型特征是用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。認定該罪的重點是“騙”，而“以非法占有為目的”并非詐騙罪的獨有特征。故，該案并不符合詐騙罪的構成要件。但之所以最終如此定性，或許是受了司法實務中流行做法的影響吧。
3、非法經營罪的回歸。2019年10月21日，全國掃黑辦發布了包括“兩高兩部”聯合印發的《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱“非法放貸意見”） 在內的4個司法政策文件。從“非法放貸意見”的規定中，不難看出司法層面對職業化高利貸本身在定性的變化：即由可以認定為非法經營罪——持否定態度——詐騙罪，又回歸到構成非法經營罪的司法觀點。從該司法觀念上的變化中，可以看出是在通過加大對職業化高利貸源頭的治理，以達到“標本兼治”的目標。
二、對“非法放貸意見”以非法經營罪定性職業化高利貸的再探討
1、法律適用上的困惑。2019年10月21日頒布的“非法放貸意見”性質上屬于司法文件，而2012年的《關于被告人何偉光、張勇泉等非法經營案的批復》系司法解釋。在《批復》未被廢止的情況下，司法政策文件能否突破司法解釋的規定，不無疑問。
2、關于“非法放貸意見”有無溯及力的困惑。“非法放貸意見”第八條規定：“對于本意見施行前發生的非法放貸行為，依照最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》（法發〔2011〕155號）的規定辦理。”而按照《通知》第三條的規定，對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。但問題是，最高院2012年的《批復》態度很明確，對高利貸不宜以非法經營罪定罪處罰。故，據此是否可以理解為“非法放貸意見”對2019年10月21日前的職業化高利貸無溯及力？如是，那么當出現非法放貸呈連續狀態，跨越“非法放貸意見”生效前后的情形，對2019年10月1日前的放貸數額應否計入？筆者以為，在《批復》未被廢止，且“非法放貸意見”未作出明確規定的情況下不能計入，只能依據2019年10月1日后的放貸數額進行認定。
3、對“非法放貸意見”以刑法第225條第（四）項的“口袋條款”將職業化高利貸認定為非法經營罪的再思考。在這一點上，并非無爭議。有刑法學者即認為，“《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（以下簡稱“取締辦法”）屬于刑法第96條所說的國家規定，而問題在于《取締辦法》本來只能對非法經營罪中的空白罪狀——違反國家規定——進行填補，它不能創設一種新的犯罪類型。但由于非法經營罪兜底性條款（其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為）的存在，使得 《取締辦法》事實上規定了一種新的犯罪類型。其必然的結果就是行政法規可以任意規定新的犯罪類型，本質上就是行政造法，這與《立法法》的規定是有沖突的。”筆者以為，該觀點不無道理,。為避免出現此類弊端，有效務實的做法或許只能是進行立法解釋，或者是以刑法修正案的形式增設專門規制職業化高利貸的條款。
鑒于“非法放貸意見”存在上述值得商榷之處，很容易造成因理解不一而致法律適用上的混亂。故，筆者建議能由立法機關盡快予以明確為宜。
（作者：江蘇金華星律師事務所 張學偉律師）
