[ 肖佑良 ]——(2019-12-4) / 已閱6885次
談張明楷教授《刑法學》第五版偽科學的歷史定位
內容提要：法條是行為實體，具有五大統一的屬性。先有案例，后有法條。法條的理解，必須結合案例來把握，法條與案例具有等價性。刑法解釋學是以法條的虛無縹緲、變動不居為前提的。法條的虛擬化，決定了德日刑法理論及《刑法學》第五版是徹頭徹尾的偽科學。
法條是什么，大陸法系內眾說紛紜。這是德日刑法學理論多如牛毛的總根源。不同的人，對法條作不同的理解。不同的理解，通過論證的方式形成了不同的理論學說。多種多樣的理論學說共存，就形成了一個龐大的理論體系。這個理論體系在世界上流傳甚廣，非常高大上，唬住了許多人。包括我國不少學者在內，直接就跪倒了。
實際上，德日刑法理論體系純粹是個紙上談兵的產物。這個體系不是建立在實踐的基礎上，不是通過實踐總結出來的，而是通過所謂說理論證出來的理論體系。各種理論學說的邏輯出發點，都是學說創始人基于對法條的個人理解。至于個人理解符不符合客觀實際，實踐檢驗是被刻意回避、在所不問的。取而代之的，是通過所謂的說理論證來支撐個人理解的成立。顯然，包括我國德日派刑法學者在內的許多人，都被德日刑法學者帶偏了。沒有實踐基礎，通過說理論證出來的理論學說，根本就是靠不住的，必然有人會提出其他理論學說來抗衡，誰也不能說服誰。結果就是，學派之爭應運而生，多種理論共存。這些理論的共同點，本質上都是以偏概全，都不能通過實踐進行檢驗，與盲人摸象寓言故事中的盲人各自堅持的理論一模一樣。
法律是實踐的描述，法條是行為實體。先有實踐，后有法律，沒有實踐，就沒有法律。成文法與判例法，只是表現形式不同，成文法是直接描述社會實踐，判例法也是直接描述社會實踐，實質內容都是描述具體行為，也就是行為實體。成文法的條文，是針對社會實踐中的具體案例，去掉時間、地點、行為人、動機、手段、背景等等要素，使用語言文字將案例中的具體行為直接描述出來的行為實體。法條表達的是行為實體，是客觀事物。客觀事物的特殊屬性，取決于形式與實質兩個方面，缺一不可。這是客觀事物存在的普通規律。顯然，行為實體必然是形式與實質同時存在、不可分割的，也就是形式與實質相統一的。
法條是行為實體，是客觀事物。這個發現，這個判斷，從根本上動搖了現代西方法學理論的根基。西方現代法學理論的基石——法條不是行為實體，而是人人心中各不相同的“哈姆雷特”。換言之，法條是虛無縹緲、變動不居的。基于此，西方法學理論創設了法律需要解釋、法律適用需要三段論的所謂“公理”。法條的虛無縹緲，法條的變動不居，就是法條的虛擬化、去實體化。由于這個原因，西方法學出現人人都可創立學說，通過所謂的說理論證成為理論，理論學說層出不窮的奇觀。法條虛擬化，決定了以此為邏輯起點的一系列理論全部是虛擬理論，包括二階層，三階層，行為無價值論，結果無價值論，客觀歸責論，因果關系論，過失論等等。虛擬理論本質上是吹牛論、扯淡論，解決不了實際問題。例如，擴大解釋，類推解釋，文義解釋，歷史解釋，體系解釋，目的解釋等等，這些都無法確定解釋的邊界，都不能保證罪刑法定原則的貫徹執行，當然就沒有實際意義可言。這完全是意味之中的事。因為法條是行為實體，是客觀事物，客觀事物根本不存在解釋的空間和余地。
法條實體化后，如何適用法律。法律需要解釋的“公理”被否定之后，法律應當如何適用，是必須要解決的問題。答案極其簡單。法條是實體，刑事偵查案卷中的危害行為也是實體，目光不斷往返于兩個實體之間，當兩個實體的形式與實質都相同，則兩者性質相同，或者價值相等，法條直接適用于案例中的危害行為。這種法律適用方法，具有明確的界限，標準是客觀的，一切以事實證據說話，無論是誰執法，都是相同的結果，保證罪刑法定原則嚴格執行。這種方法確保了法律的統一適用，具有傳統解釋方法無法比擬的、壓倒性的優勢。
事實上，法律解釋根本無法解決法律適用中的現實問題。例如，“故意殺人的”的罪狀，根本解釋不了形形色色把人害死的行為。把人掐死，把人推下懸崖摔死，把人毒死，把人溺死，把人燒死等等。再例如，刑法第三百一十三條的拒不執行判決、裁定罪的條文，法律解釋根本涵括不了“調解書”。諸如此類的情形時有發生，法律解釋之路行不通，早有預兆。如果采用實體比較法，這些問題根本不存在。
司法解釋立法解釋都是徒有其名。司法解釋，立法解釋，雖然冠之以“解釋”之名，實際上是徒有虛名。所謂的解釋條文，根本就不是根據法律文本解釋出來的，而是通過實體比較，實體衡量出來的。例如，高法司法解釋刑法三百一十三條不包括調解書，人大常委會立法解釋包括調解書。按照法律解釋字面可能的含義，高法的解釋應該是正確的。只是這樣的解釋結論，顯然脫離實際。最終由人大常委會繞開文字解釋，采取比較、衡量法直接認定。可見，法律解釋，名不符實。
法律的五大統一屬性。刑法條文是以行為人為中心，從主客觀方面對行為人實施的危害行為進行描述的行為實體，主客觀統一是必然的。同時，行為實體是客觀事物，具有形式與實質相統一的屬性。危害行為作為客觀事實，一旦立法，危害行為同時被賦予了價值，實現了事實與價值同時存在，即事實與價值相統一。通常情況下，事實與價值是二元的，但是法律是個例外，法律既是事實，又是價值，兩者同時存在。行為規范與裁判規范相統一，這個一目了然。有原則，就有例外。實踐證明，任何刑法分則條文都不是放之四海而皆準的，都有例外存在的。有原則，就有例外，是法律世界的唯一邏輯。其他的所謂法律邏輯，例如先客觀判斷，后主觀判斷等等，都是瞎吹的。因此，法條具有主觀與客觀、形式與實質、事實與價值、行為規范與裁判規范等四大統一的屬性，都是同一事物，都是一體兩面。有原則，就有例外，是指兩種不同性質但是相似的客觀行為，必然共存。原則與例外必然共存，與四大統一中的同時存在比較接近，將它們合并在一起，就是五大統一。五大統一是罪刑法定原則的具體化，是刑法學知識的主體。刑法學理論知識就只有這么多。因此，刑法適用的關注點，根本就不在理論上，而在于了解與案件所發生領域有關的行業、專業知識上。刑法適用的關鍵在于準確把握案件事實。這意味著將來學子們學習刑法學理論知識，因其內容很少僅需花少量時間就夠了，大量時間需要集中在案例學習上。
張明楷教授的《刑法學》第五版，是我國德日刑法理論追隨者結合我國刑法撰寫出來的巔峰之作，有一千二百多頁，俗稱皇太后。該書傳承了德日刑法理論的基石及其邏輯，堅持主客觀分離，否定法條主客觀相統一，堅持事實與價值二元論，否定法條事實與價值相統一，堅持形式是形式，實質是實質，否定法條形式與實質相統一。第五版前言中寫道：“刑法典獨一無二，解釋者成千上萬，每位解釋者心中都有一個哈姆雷特”。顯而易見，皇太后認為法條是虛無縹緲、變動不居的，否定法條是行為實體，否定法條是客觀事物。因此，《刑法學》第五版其實是地地道道的神學，信則有，不信則無，不是科學。筆者認為《刑法學》第五版徹頭徹尾是偽科學，不具有可重復性。科學的東西，都是可重復的，都是有章可循的。如果燒毀第五版書稿，重寫一遍，作者本人都是無法重復的。也就是說，這是一本腳踩西瓜皮，滑到那里是那里的著作。書中體現作者個性化特征的觀點，無一例外，都是經不起推敲的。
關于二階層的犯罪論體系。客觀違法，主觀有責，兩大支柱構建的二階層體系，源于西方刑法學者對兩個世界的理解，外部世界代表客觀，內部世界代表主觀，主觀與客觀是對立的。然而，行為一旦實施，內部世界就打印在外部世界上，行為本身成為獨立的客觀事物，成為主客觀相統一的行為整體。另外，行為人實施行為時，的確存在內部世界。問題是這個內部世界，除了行為人到案后自己陳述外，是沒有辦法取證予以印證或者證明的。如果使用客觀行為印證行為人的陳述，等同于承認主客觀相統一，就背離德日刑法理論的根基了。二階層客觀違法支柱，實際上是主客觀統一的；二階層的主觀有責支柱，無法取證進行直接判斷，沒有可操作性。因此，二階層體系除了空對空，紙上談兵，別無選擇。
關于防衛意識不要說。對于正當防衛條文的理解，絕不允許只停留在條文本身的字面意義上，而應該聯系產生該條文的典型案例來把握。不管是那個國家最先立法，法律條文的產生，必然有一個典型的案例與法條相對應。第五版鼓吹的防衛意識不要說，其理論基礎是西方學者虛擬的偶然防衛案例。且莫論第五版作者堅持的偶然防衛無罪說站不站得住腳，從實踐的角度看，立法者絕對不可能是根據偶然防衛案例產生正當防衛條文的，一定是根據典型的正當防衛案例抽象出來正當防衛條文的，一定是以行為人為中心，是具有正當防衛意識的。因此，第五版的所謂的正當防衛不要說，沒有實踐基礎，是天馬行空。
關于公開盜竊說。對于盜竊罪狀的理解，必須考慮條文的來龍去脈。條文中使用“盜竊”用語，當然是借鑒了我國法律文化傳統的。結合現實中典型盜竊案例的實際情況，“秘密竊取”確定是我國盜竊罪的本質特征，這是勿庸置疑的。第五版鼓吹公開盜竊學說，照搬照抄日本人。日本人沒有搶奪罪，他們承認公開盜竊，不會產生問題。我們就不同了。我們有搶奪罪立法，如果承認公開盜竊，區分是不是被害人緊密占有的財物，有時就會成為大難題。相反，堅持秘密竊取，即自以為是秘密的，司法實踐不存在任何難題。因此，公開盜竊學說，沒有實踐基礎，除了標新立異，帶來司法實踐的難題，沒有任何實際意義。
關于效用侵害說。對于故意毀壞財物罪的理解，同樣要結合產生該法條的典型案例來把握。否則，理解就沒有實踐基礎，就是想當然的產物。該罪狀立法時使用“毀壞”用語，對應的具體案例，財物必然是達到毀壞程度的情形。顯然，根本不存在“效用侵害”取代“毀壞”的余地。不然就背離了立法初衷。然而，《刑法學》第五版主張“效用侵害”取代“毀壞”，不僅直接違反了罪刑法定原則，而且顯著擴大了故意毀壞財物罪打擊的范圍。實際上，財物效用減損了，如果達不到毀壞程度，采取民事賠償手段，絕大多數情形都是能圓滿解決的，根本不需要動用刑罰。難道財物比自由更重要？顯然，效用侵害說沒有案例依據，沒有實踐基礎，不符合我國立法精神，是照搬日本人的。
《刑法學》第五版是我國刑法解釋學說之集大成者。除了上述例舉的學說，還有大型拖拉機解釋成汽車，二人以上共同“去”故意犯罪等等。第五版所有學說的基礎和邏輯起點，都是以法條虛無縹緲、變動不居為前提的。基于前述理由，筆者將《刑法學》第五版打上偽科學的鉛封，試問天下誰敢開起鉛封？法條是行為實體，是客觀事物。先有案例，后有法條，法條與案例具有等價性。對法條的理解，必須結合產生該法條的具體案例來把握，回歸行為實體。這是刑法學理論摒棄德日刑法學偽理論，走上科學發展軌道的必由之路。《刑法學》第五版一方面承認目光在規范與具體行為之間不斷往返，另一方面又否定法條是實體，是自相矛盾的。只有承認法條實體化，規范與案例之間，也就是實體與實體之間，才能承載目光不斷往返的事實發生。否則，目光往返是無法想像的。人類社會已經發展到二十一世紀了，刑法解釋學這種偽科學竟然是法學院的坐上賓，簡直就是大雅之堂的恥辱。當然，對于意欲玩弄權術、玩弄法律的掌權者，任意解釋法條的刑法解釋學才是最符合其心意的工具。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
