[ 翟巍 ]——(2020-2-1) / 已閱7978次
《囧媽》網絡首播屬于應予保護的商業模式創新行為
翟巍
華東政法大學競爭法研究中心執行主任
2020年1月下旬，由于受新冠病毒肺炎疫情影響，《囧媽》電影被宣布春節撤檔。隨后，徐崢以6.3億元價格將《囧媽》電影版權賣給互聯網企業字節跳動，字節跳動在大年初一將該電影在旗下網絡流媒體平臺免費首播。這一網絡免費首播行為打破了普通2D電影在院線首播的電影行業慣例，屬于中國電影史上的首創行為，由此徐崢及其擔任股東的歡喜傳媒遭到了眾多院線公司的聯合警告與抵制。這些院線公司宣布，之后將對歡喜傳媒及徐崢出品的電影作品予以一定程度的抵制，并且將拒絕與此后作出相同行為的電影片方的所有合作。
盡管浙江、上海等多地院線公司在聯合抵制宣言中，指責《囧媽》網絡免費首播行為違反公平競爭原則。但這種指責實質上缺乏法律依據。《反壟斷法》與《反不正當競爭法》是我國維護公平競爭原則的兩部基礎性法律。鑒于《囧媽》網絡免費首播行為不符合三類經濟壟斷行為的構成要件，因而該行為不構成壟斷行為。依據我國反不正當競爭法律實踐，狹義意義的不正當競爭行為僅發生在具有直接競爭關系的經營者之間，而寬泛意義的不正當競爭行為可以發生在存在橫向、縱向乃至混合經濟關聯關系的經營者之間。基于此，本案需要進一步判斷的法律問題是“網絡免費首播行為是否構成寬泛意義的不正當競爭行為”。具體而言，依據《反不正當競爭法》，經營者不得實施不正當競爭行為攫取交易機會或損害其他經營者的競爭優勢，其原因在于，不正當競爭行為扭曲公平競爭的市場秩序，阻礙市場資源優化配置機制的功能發揮。徐崢、歡喜傳媒促成《囧媽》網絡免費首播行為，無疑減少了處于產業下游的相關院線公司的交易機會，損害了相關院線公司競爭優勢，因此在判定該首播行為是否構成寬泛意義的不正當競爭行為時，還需要厘定的核心問題就是“該網絡首播行為是否具有不正當性”。
《反不正當競爭法》第2條第2款規定：“本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。”依據該條規定，判斷一項經營者行為是否構成“不正當”競爭行為時，需要考慮以下三項因素：（1）是否擾亂市場競爭秩序；（2）是否損害其他經營者的合法權益；（3）是否損害消費者的合法權益。首先，《囧媽》網絡免費首播是商業模式創新行為，它不但沒有擾亂電影播映相關市場競爭秩序，而且為電影播映相關市場引入全新的競爭模式，強化了該相關市場的競爭秩序與資源優化配置機制。其次，《囧媽》網絡免費首播無疑減少了下游企業相關院線公司的交易機會，導致相關院線公司產生經濟損失，但這類損失應當屬于相關院線公司在參與市場競爭過程中所面臨的正常經營風險范疇，因而徐崢、歡喜傳媒、字節跳動所促成的《囧媽》網絡首播行為并不具有違反商業道德的不正當屬性。在疫情爆發《囧媽》撤檔之前，如果相關院線公司為《囧媽》院線首播已經作出相關準備，并付出一定程度的人力、物力、財力成本，那么它們可以基于民法規定與徐崢、歡喜傳媒協調分擔這類損失；再次，《囧媽》網絡免費首播不但為廣大消費者提供新型的觀影模式，而且提供了無償觀影服務，因而該網絡免費首播行為有利于維護與強化消費者的合法權益。基于前述，《囧媽》網絡免費首播行為不構成寬泛意義的“不正當”競爭行為。
總括而言，普通2D電影在院線首播是舊有的商業模式，而普通2D電影在網絡平臺首播是創新模式。這兩種類型的商業模式既不違反現有的法律法規，又不損害社會公共利益。因此，競爭執法部門與行業主管部門應當秉承競爭中性原則，以社會公共利益為導向，在新舊商業模式的沖突中保持不偏不倚的中立態度，最終由市場競爭機制決定新舊商業模式之爭的贏者。進一步而言，這種商業模式的創新不僅不應受到禁止與非議，而且應當得到鼓勵與扶持。譬如，2020年1月國家市場監督管理總局發布的《<反壟斷法>修訂草案（公開征求意見稿）》第1條就將“鼓勵創新”增列為反壟斷法制定宗旨之一。這體現了競爭執法部門鼓勵與支持創新的執法導向。
值得關注的是，由于眾多院線公司對歡喜傳媒及徐崢出品的電影作品的抵制行為不僅排除與限制了電影播映相關市場上的自由競爭，而且遏制了商業模式的創新行為。因而這種聯合抵制行為涉嫌構成橫向壟斷協議行為，屬于《反壟斷法》第13條第1款第（五）項禁止的具有競爭關系的經營者的聯合抵制交易行為。盡管《反壟斷法》第15條屬于壟斷協議的豁免條款，但本案聯合抵制行為顯然不構成第15條第1款所列舉的任何一種豁免情形。這些院線公司的聯合抵制行為實質上是為了維持與固化既有的經濟利益，排斥新的商業模式的競爭，進而排斥字節跳動等新的競爭對手進入電影播映相關市場，因而這種聯合抵制行為不僅嚴重扭曲電影播映相關市場的自由競爭機制，而且剝奪廣大消費者的自由選擇權與公平交易權，它屬于不應獲得豁免的惡性的橫向壟斷協議行為。具體而言，當前這些院線公司涉嫌“達成”聯合抵制交易的違法橫向壟斷協議，如果它們之后事實上抵制歡喜傳媒及徐崢出品的電影作品，并在事實上拒絕與此后作出相同行為的電影片方的所有合作，那么它們就涉嫌“達成并實施”橫向壟斷協議，需要承擔《反壟斷法》第46條所規定的更加苛刻的反壟斷法律責任。
作者簡介：翟巍，華東政法大學競爭法研究中心執行主任，華東政法大學經濟法學院副教授，碩士生導師，上海商學院商務部國際商務官員研修基地（上海）客座教授，漢盛律師事務所兼職律師（反壟斷法業務、反不正當競爭法業務、德語區國家法律業務），上海“消費維權法律專家服務團”團員，華東政法大學經濟法方向博士后，上海法學會競爭法研究會理事，德國美因茨大學法學博士（反壟斷法方向），德國美因茨大學法學碩士（民法與公法方向），波蘭克拉科夫雅蓋隆大學法學碩士（經濟法律方向），華東政法學院法學碩士（民商法方向）。
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