[ 陳召利 ]——(2020-3-9) / 已閱7164次
PPP項目合同的法律性質與爭議解決方式之辨析
作者：陳召利，江蘇云崖律師事務所合伙人
PPP項目合同究竟屬于民事合同還是行政協議，其爭議解決方式是否可以為仲裁或者民事訴訟方式，還是必須為行政訴訟方式，爭議頗大。
通過檢索我國現行法律、法規、規范性文件有關PPP項目合同法律性質的有關規定可知：
第一，《政府采購法》第四十三條規定，“政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。”PPP項目采購適用《政府采購法》的相關規定，因此簽訂的《PPP項目合同》當然應當適用合同法，屬于民事合同，而非行政協議。
第二，《財政部關于規范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》（財金〔2014〕156號）規定，“PPP從行為性質上屬于政府向社會資本采購公共服務的民事法律行為，構成民事主體之間的民事法律關系。”
第三，《財政部關于印發<政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法>的通知》（財庫〔2014〕215號）第二十二條規定，“參加PPP項目采購活動的社會資本對采購活動的詢問、質疑和投訴，依照有關政府采購法律制度規定執行。項目實施機構和中標、成交社會資本在PPP項目合同履行中發生爭議且無法協商一致的，可以依法申請仲裁或者提起民事訴訟。”
因此，長期以來，司法實踐的通行做法是通過仲裁或者民事訴訟方式解決PPP項目合同糾紛。
但是，最高人民法院于2019年11月27日公布《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（法釋〔2019〕17號，以下簡稱“行政協議司法解釋”），自2020年1月1日起施行。行政協議司法解釋第一條規定，“行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協議。”第二條和第二十六條規定，公民、法人或者其他組織應當就政府特許經營協議、符合本規定第一條規定的政府與社會資本合作協議等行政協議提起行政訴訟；行政協議約定仲裁條款的，人民法院應當確認該條款無效，但法律、行政法規或者我國締結、參加的國際條約另有規定的除外。
最高法行政庭負責人就《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》答記者問時認為，“政府與社會資本合作協議，又稱為PPP協議、公私合作協議，是行政機關利用社會資本進行相關基礎設施等投資合作的協議，此類協議對國民經濟發展影響巨大。考慮到這類協議大多數情況下是以“合同群”的方式存在，既有行政協議，也有少數的民事合同。因此，人民法院審理這類協議時，首先應當審查涉案協議是否符合本司法解釋關于行政協議的要素。人民法院審理這些涉及政府特許經營協議等符合行政協議本質的公私合作協議，將有利于保障國家利益和社會公共利益，有利于保障社會資本方參與公私合作的積極性和安全感，有利于營造公平競爭環境，有利于非公有制經濟健康發展。”
值得注意的是，上述規定引發了實務界的強烈反彈和學界的不同意見，但是主流觀點似乎認為，行政協議司法解釋施行后，PPP項目合同糾紛只能通過行政訴訟方式解決，不能約定仲裁或者提起民事訴訟。（【專家庫交流實錄】行政協議司法解釋對我國PPP實踐有那些影響？有什么完善的建議？）
出人意料的是，2020年2月21日，財政部辦公廳發布《關于印發污水處理和垃圾處理領域PPP項目合同示范文本的通知》（財辦金〔2020〕10號），該示范文本推薦的爭議解決方式依然為仲裁或者訴訟方式，其在使用說明中明確指出，“由于PPP 項目涉及的參與方眾多、利益關系復雜且項目期限較長，因此在PPP 項目所涉合同中需要就合同簽訂后可能產生的爭議解決機制進行明確約定。PPP各參與方在使用本條款時，應當根據項目的具體情況進行靈活選擇，一般以仲裁或者訴訟作為最終的爭議解決方式。”由此可見，財政部依然堅持認為，PPP項目合同的爭議解決方式應當為仲裁或者民事訴訟方式。但是，這僅僅是財政部辦公廳發布的示范文本，如何與行政協議司法解釋的上述規定予以協調，人民法院是否予以認可，不無疑問。
鑒于PPP項目合同的爭議解決方式的確定對PPP項目各方參與主體影響甚巨，期待國家盡快出臺ＰＰＰ條例或者相關規定，統一意見，以免造成PPP實務界無所適從。
