[ 劉志強 ]——(2020-3-10) / 已閱6899次
外商投資法時代如何在中國設立外商投資企業
作者 劉志強
《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱“外商投資法”）于2019年3月1日頒布，2020年1月1日起施行，與之配套的《中華人民共和國外商投資法實施條例》、《中華人民共和國外商投資信息報告辦法》（以下簡稱“外商投資信息報告辦法”）也同日施行，《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》同時廢止。同時《外商投資準入特別管理措施（負面清單）》（2019年版）（以下簡稱“負面清單”）、《鼓勵外商投資產業目錄》（2019年版）也已配套更新。
2020年1月1日起，外商投資管理進入了外商投資法時代。外商投資法律實現三法歸一，相關法律法規體系得到了顯著的精簡和優化。外商投資法律從三資企業法時代的同時規范外資管理、企業組織、涉外合同三大任務，到不再規范企業組織和涉外合同。外商投資法確立了對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度。建立了負面清單管理制度、外商投資信息報告制度和外商投資安全審查制度為主的外商投資管理制度體系，取消了“逐案審批”的體制。使得外商在中國開展投資活動的法律依據更加清晰、明確，難度大幅度降低。
外商投資法的變化和亮點已有眾多解讀，不再贅述。作者以在新法和舊法交替之際本律師辦理的某中外合資企業籌劃設立項目為例，從實務角度簡述如何依據外商投資法在中國大陸設立外商投資企業。
此項目尚在籌劃階段，故對項目信息做匿名處理后描述如下。委托人為中方投資者，為某央企下屬公司，外方投資者為捷克某公司，雙方擬在北京市某區設立中捷合資企業（以下簡稱“該企業”或“擬設立合資企業”），生產銷售某空中交通管制產品。
經梳理現行有效的相關法律、行政法規、部門規章和地方性法規，從外商投資企業設立過程中的自查、核準或備案工作的角度，梳理出以下工作內容，這些工作內容是設立外商投資企業將與相關政府主管部門溝通或發生業務關系的重要程序，雖然并非全部必然發生，但投資者和律師應當給予充分的重視。其他工作內容，如：合資合同和合資公司章程擬定、高管資格及人員確定、國有股權設置、對外方投資者進行盡職調查、外國技術和數據轉讓限制核實、知識產權方案確定等，因與外商投資法的頒布施行引起的變化不直接相關，且本項目的部分工作尚未開展，暫不深入探討。
一、 檢查擬設立外商投資企業的經營范圍是否屬于負面清單
外商投資法第四條規定，國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度。負面清單，即外商投資準入特別管理措施。準入規定是設立外商投資企業的先決條件，因此，檢查該企業經營范圍是否屬于負面清單是第一步工作，是后續程序推進的前提。
經營范圍如果屬于負面清單，要看屬于禁止類還是限制類項目，如果屬于禁止類項目，外國投資者不得投資，后續程序無法進行。如果屬于限制類項目，則需要滿足負面清單規定的準入特別管理措施，如外資股比或高管資格要求等，要符合負面清單規定。
該企業經營范圍為生產、銷售某空中交通管制產品。負面清單第18條規定，禁止投資空中交通管制。那么該企業是否屬于該類別呢？投資于生產銷售某空中交通管制產品不屬于投資空中交通管制業務。第18條應當是禁止外商投資空中交通管制業務，而不禁止投資相關行業產品的生產和銷售。依據發改委和商務部發布的《鼓勵外商投資產業目錄（2019年版）》第311項，空中交通管制系統設備制造屬于鼓勵外商投資的產業。
經上述分析并與相關主管部門和人員溝通，我們得出的結論是，該企業的經營范圍不屬于負面清單規定的禁止或者限制外商投資的項目，外商可以進行投資，且無需施加準入特別管理措施。
二、 檢查是否需辦理外商投資項目核準和備案
外商投資法第二十九條規定，外商投資需要辦理投資項目核準、備案的，按照國家有關規定執行。現行有效的相關文件是，《外商投資項目核準和備案管理辦法》、國家發展改革委關于修改《境外投資項目核準和備案管理辦法》和《外商投資項目核準和備案管理辦法》有關條款的決定、政府核準的投資項目目錄（2016年本）。據此，總投資（含增資）3億美元及以上限制類項目，由國務院投資主管部門核準，總投資（含增資）20億美元及以上項目報國務院備案。總投資（含增資）3億美元以下限制類項目，由省級政府核準。
上述規定是針對企業進行固定資產投資項目的，如果擬設立外商投資企業不涉及固定資產投資項目則不需要辦理項目核準和備案。經與投資方溝通，企業設立初期擬輕資產運營，暫時無需開展購置土地、建設廠房等固定資產投資，因此無需辦理外商投資項目核準和備案。
三、 檢查是否涉及行政許可事項
外商投資法第三十條規定，外國投資者在依法需要取得許可的行業、領域進行投資的，應當依法辦理相關許可手續。有關主管部門應當按照與內資一致的條件和程序，審核外國投資者的許可申請，法律、行政法規另有規定的除外。
2018年2月11日，《工商總局關于調整工商登記前置審批事項目錄的通知》發布，依據此文件，有證券公司設立審批、煙草專賣生產企業許可證核發等28個項目屬于工商登記前置審批事項。
擬設合資企業的經營范圍為生產銷售某空中交通管制產品，不涉及工商登記前置審批事項，無需在工商登記前取得某種許可。
辦理工商登記后是否涉及行政許可事項，可以查詢擬開展的業務是否屬于《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》中的保留行政許可事項，或查詢國務院各部門行政審批事項匯總清單。
四、 檢查是否涉及經營者集中申報
外商投資法第三十三條規定，外國投資者并購中國境內企業或者以其他方式參與經營者集中的，應當依照《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱“反壟斷法”）的規定接受經營者集中審查。反壟斷法第二十一條規定，經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中。《國務院關于經營者集中申報標準的規定(2018修正)》規定的申報標準為：（一）參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣；（二）參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣。
擬設立合資企業是否需要辦理經營者集中申報目前尚不明確，待取得相關方的財務數據后做出判斷。
五、 依法辦理外商投資信息報告
外商投資法第三十四條規定，國家建立外商投資信息報告制度。外國投資者或者外商投資企業應當通過企業登記系統以及企業信用信息公示系統向商務主管部門報送投資信息。
外商投資信息報告辦法規定：外商投資企業應當通過企業登記系統以及國家企業信用信息公示系統向商務主管部門報送投資信息；市場監管部門應當及時將報送的上述投資信息推送至商務主管部門；企業無需另行報送；報告分為初始報告、變更報告和年度報告，內容按照確有必要原則，結合外商投資實際情況和企業登記注冊、企業信息公示的有關規定確定：外商投資企業應于每年1月1日至6月30日通過國家企業信用信息公示系統提交上一年度的年度報告；當年設立的外商投資企業，自下一年起報送年度報告。
按照確有必要原則，通過企業登記系統和國家企業信用信息公示系統報送信息，市場監管部門將信息推送共享給商務主管部門，以上措施有效保障了外商投資企業不承受額外的信息報告負擔。擬設立的外商投資企業在設立時和設立后的日常運營中，應當依據上述法律法規主動及時進行信息報告。
六、 檢查是否需要履行安全審查程序
外商投資法第三十五條規定：國家建立外商投資安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查；依法作出的安全審查決定為最終決定。《外商投資法實施條例》的規定與此相同，并未細化。因此，目前尚不明確安全審查制度和程序將如何具體實施。
本人預計，我國將采取類似美國外資投資委員會CFIUS采取的主動申報加依職權審查相結合的模式。審查考慮的因素可能有：為政府提供產品或服務、可能造成國家安全隱患、涉及關鍵性基礎設施、涉及某種類型的先進技術、受到出口管制的技術、物品、軟件、服務、可以接觸到機密信息或敏感政府合同信息、國防、國家安全相關法律執行部門、從事與武器、軍用品等相關活動的、接近某種類型的政府設施等。
雖然目前安全審查程序并不明確，但卻非常重要，具有一票否決的效果。如果未考慮到可能觸發外商投資安全審查的相關因素，或未履行相應程序，可能導致交易失敗、損失慘重。投資者應保持警覺，但也不必對此過于憂慮。建議在外商投資交易中要針對此問題做專項研究，充分調查，考慮是否存在可能觸發安全審查程序的因素，積極主動地與監管部門溝通，防患于未然。
七、 無需在商務主管部門辦理外商投資備案
《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法》因被外商投資信息報告辦法取代而失效，因此無需在商務部門辦理外商投資備案。
八、 到市場監督管理部門辦理工商登記
完成了以上檢查項目或流程，就可以與內資企業一樣，依據《中華人民共和國公司登記管理條例》或《中華人民共和國合伙企業登記管理辦法》到市場監督管理部門辦理工商登記了。
涉及的主要法律、法規和部門規章
1. 中華人民共和國外商投資法，主席令第二十六號，2019年3月15日
2. 中華人民共和國外商投資法實施條例，國務院令第723號，2019年12月26日
3. 外商投資信息報告辦法，商務部、市場監管總局令2019年第2號，2019年12月30日
4. 外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2019年版），國家發展和改革委員會、商務部令2019年第25號，2019年6月30日
5. 鼓勵外商投資產業目錄（2019年版），國家發展和改革委員會、商務部令2019年第27號，2019年6月30日
6. 外商投資項目核準和備案管理辦法，國家發改委2014年令第12號，2014年5月17日
7. 工商總局關于調整工商登記前置審批事項目錄的通知，工商企注字〔2018〕24號，2018年2月11日
8. 企業投資項目核準和備案管理條例，國務院令第673號，中華人民共和國國務院令第673號
9. 政府核準的投資項目目錄（2016年本），國發〔2016〕72號，2016年12月12日
10. 中華人民共和國反壟斷法，主席令〔2007〕第68號，2007年8月30日
11. 國務院關于經營者集中申報標準的規定，國務院令第703號，2018年9月18日
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