[ 孫斌 ]——(2020-4-7) / 已閱9088次
武漢市人民政府在疫情最后階段的最大挑戰是什么？
湖北大晟律師事務所 孫斌律師
各位大咖、各位律師：
晚上好！
我是來自湖北武漢的孫斌律師。我今天晚上的發言題目是《武漢市人民政府在疫情最后階段的最大的挑戰是什么？》，不足之處望請各位大咖、各位律師給予指導、斧正：
在回答這個問題之前，我們首先來看武漢市人社局對于停工停產的回復以及北京市人社廳、財政廳對于滯留湖北人員封城期間工資發放標準的規定所存在的問題來確定這個挑戰的必要性。
我們首先看武漢市人社局對于停工停產的回復：
某企業問：
企業在1月23日就已經安排員工停工，請問1月23日到3月10日期間企業都沒有安排員工工作，那么停工停產是從1月23日起算，還是從幾月幾日開始算？
武漢市人社局12333回復：
根據《關于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間維護勞動關系穩定工作的通知》（武人社發〔2020〕2號），企業因受疫情影響停工停產在一個工資支付周期內的，應當按勞動合同約定的標準支付職工工資。停工停產超過一個工資支付周期的，可根據職工提供的勞動，按照雙方新約定的標準支付工資；企業沒有安排職工工作的，應當按照不低于企業所在區最低工資標準的70%支付職工生活費。
延遲復工期間，符合復工條件的企業，應當按照省市規定做好疫情防控工作，職工提供勞動的，企業應當及時足額支付正常工資，鼓勵企業采取適當的方式對職工給予關懷和獎勵。期間企業安排職工在休息日上班的，應當優先安排補休；對不能安排補休的，應按照不低于職工本人日或小時工資200%的標準支付加班工資。
延遲復工期間，不符合復工條件的企業，應主動與職工溝通。有條件的企業可安排職工通過電話、網絡等靈活的工作方式在家上班完成工作任務并依法支付工資；對不具備遠程辦公條件的企業，可與職工協商優先使用帶薪年休假、企業自設福利假等各類假并按相關休假的規定支付工資。對用完各類休假仍不能提供正常勞動的職工，企業可參照國家關于停工、停產期間工資支付相關規定與職工協商確定期間待遇。
從專業的角度本律師認為這一回復在以下三個方面是存在問題：
第一沒有對企業2020年1月23日停工的原因進行確認。大家也知道，武漢在1月23日根據《武漢市新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控指揮部通告（第1號）》決定封城，從這一天開始，武漢處于一種封城的狀況。雖然武漢封城時間定在早上十點（武漢封城通知在1月23日凌晨2點30分通過網絡公布），但是很多企業已通過網絡得到這一通知就沒有安排員工上班，直接進按停工進行處理。因此回復中沒有對企業停工的原因進行確認，這是存在的第一個問題。
第二個對于停工停產的性質存在認定錯誤。雖然國家的有關法律法規及規范性文件沒有對停工停產進行確認，但是在人社部有關人士主編的《勞動人事法律精要》（該精要由范戰江主編、中國勞動社會保障出版社出版、2012年9月第一版）中，對于停工停產工資概念（該精要第215頁）進行了確認：
停工停產工資是指在法定標準工作時間內，因用人單位或者勞動者本人原因造成停工停產期間的工資待遇，因用人單位原因一般指技術、組織上的缺陷，或企業外部條件（如待料、待電）等影響而停工停產。
從這一概念中”法定標準工作時間”可以明確說明，停工停產必然是在企業正常生產的情況下，而武漢已處在一個封城的狀況下，已經不具備了這一條件。
企業的原因從某種意義上也不存在，武漢市封城導致的企業停工停產是一個政府命令的行為，所有企業除涉及國計民生、疫情需要進行生產的外其他全部停工、停產，這是疫情而導致的一個抽象行政行為。而停工停產嚴格意義上說，是用人單位的個別行為、個別決定與政府的抽象行政行為之間沒有關系。企業停工停產如因違規被有關部門行政處罰而責令停產，這一行為應為具體行政行為，兩者之間同樣沒有任何關聯性。因此對武漢封城期間，按停工停產來確定職工的工資標準，明顯在對停工停產存在認識上的錯誤。
第三對延遲復工概念也存在認定錯誤。根據人社部【人社廳明發電（2020）5號】第一條規定：“因政府實施隔離措施或者采取其他緊急措施，導致不能提供正常勞動的企業職工，企業應當支付在此期間的勞動報酬。”延遲復工是因疫情而導致，這一階段明顯符合這兩個措施之一。在這種情況下如再按停工停產進行處理，很明顯又存在認定上的錯誤；因為按照規定，即使員工不能提供正常勞動，企業同樣要支付這期間的工資報酬。
我們再來看《北京市人力資源和社會保障局 北京市財政局關于穩定滯留湖北未返京人員勞動關系有關措施的通知》【京人社辦字（2020）30號】第四條規定：
滯留湖北人員能夠通過靈活辦公方式完成工作任務的，或者使用帶薪年休假的，以及因執行工作任務出差滯留在湖北的，用人單位應在滯留期間支付其正常工資。對其他難以提供正常勞動的滯留湖北人員，自2020年3月起，用人單位應當為其支付不低于本市基本生活費二倍(1540*2=3080元/月)標準。
這個規定從專業的角度也存在三個問題：
第一個沒有對湖北省（包括武漢市）封城的性質進行認定，仍然按停工停產進行處理。不同的是生活費標準又考慮了湖北省（包括武漢市）封城的因素。
第二存在就業崗位上的歧視。實際上，按照人社部【人社廳明發電（2020）5號】規定：在湖北省（包括武漢市）封城期間，即使員工不能提供正常工作，用人單位也應當支付工資報酬。該通知對于職工能夠幫助企業完成工作的，才給予正常工資的做法明顯與該規定相沖突。且還存在就業崗位上的歧視，即不能到崗的員工，其崗位屬于可替代的崗位，對于可替代的崗位，采取不同的工資支付辦法也與《就業促進法》規定相沖突，存在就業崗位上的歧視。
第三湖北省（包括武漢市）封城期間安排帶薪年休假存在違規。因為封城它是一個特定的強制措施，封城期間的企業職工，他本身處在休息這一個階段。根據《企業職工帶薪年休假條例》第三條規定，休息日是禁止安排職工休年休假的。
從以上兩個回復、通知可以明確的確認，將湖北省（包括武漢市）封城這一階段認定為停工停產明顯與湖北省（包括武漢市）封城的性質是相矛盾。在人社部明確作出規定的情況下，兩個地區的人社部門還做出這一錯誤的認定，很明顯這是對職工合法權益上的損害。
因此對于武漢市人民政府而言，在疫情的最后階段他的最大的挑戰是什么？本律師認為就以下四個問題依法向國務院、人社部進行請示：
一、武漢封城期間企業職工，包括春節期間來湖北探親訪友休假的外地人員，以及湖北籍、非湖北籍但在湖北居住在外地工作人員的工資發放標準；
二、武漢封城期間用人單位要求職工使用帶薪年休假、用人單位單方面決定或者雙方協商降薪行為的合法性；
三、武漢復工后繼續延期復工期間，企業職工的工資發放標準；
四、武漢復工后湖北籍或者非湖北籍職工、包括春節期間來湖北探親訪友休假的外地人員，陸續回外地企業工作前，按規定居家隔離或者集中隔離醫學觀察期間的工資發放標準。
實際上以上四個問題，除帶薪年休假在人社部【人社廳明發電（2020）5號】中沒有規定外，其他的問題都有規定。
封城期間的工資待遇，包括封城期間延遲復工階段、復工后繼續延期復工期間的工資待遇，以及居家隔離或者集中隔離期間的工資發放標準。在人社部【人社廳明發電（2020）5號】第一條都有規定。
封城期間的性質，它是屬于休息，用人單位要求職工使用年休假，明顯與《企業職工帶薪年休假條例》第三條是相矛盾的。
在封城期間降薪的行為不僅與人社部【人社廳明發電（2020）5號】文相矛盾，且存在欺詐或者乘人之危的行為。
上述問題為什么需要向依法向國務院、人社部進行請示，因為它不僅要保護武漢封城期間武漢企業的職工合法權益，更要保護湖北省（包括武漢市）封城期間來湖北探親訪友休假的外地人員，湖北籍、非湖北籍但在湖北居住在外地工作人員，避免類似北京市人社廳通知損害他們的合法權益。
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