[ 孫斌 ]——(2020-7-21) / 已閱14472次
從董純?nèi)A案看建立參戰(zhàn)退役軍人特別優(yōu)待機(jī)制
全國人大常委會：
《中華人民共和國退役軍人保障法》（草案）第四條第四款規(guī)定了國家建立參戰(zhàn)退役軍人特別優(yōu)待機(jī)制，但對于如何建立該機(jī)制草案中沒有具體規(guī)定。本律師認(rèn)為不排除該條款將引申后期國家退役軍人事務(wù)部出臺《參戰(zhàn)退役軍人特別優(yōu)待機(jī)制條例》或者出臺一系列規(guī)定來逐步建立參戰(zhàn)退役軍人特別優(yōu)待機(jī)制。
本律師下面將結(jié)合武漢市武昌區(qū)退役軍人（到目前為止尚未確認(rèn)參戰(zhàn)退役軍人身份）董純?nèi)A個人及維權(quán)經(jīng)歷簡介以及本草案第六十四規(guī)定，對建立參戰(zhàn)退役軍人特別優(yōu)待機(jī)制提出立法上的構(gòu)象及建議：
退役軍人董純?nèi)A個人及維權(quán)經(jīng)歷簡介
1982年10月高中畢業(yè)應(yīng)征入伍在南海艦隊龍門水警區(qū)38014部隊（后更名38013部隊）服役，曾任航海班長，1986年5月入黨。
1983年至1986年期間在對越自衛(wèi)反擊戰(zhàn)中駐守廣西防城白龍尾半島、潿洲島。主要任務(wù)為配合邊防陸軍封鎖北侖河口，抓扣越南特工船和武裝魚船，保衛(wèi)海上石油鉆井平臺，護(hù)航護(hù)魚，過12海里一級戰(zhàn)備巡邏。曾獲先進(jìn)戰(zhàn)士1次，優(yōu)秀學(xué)員1次，嘉獎5次。武漢市武昌區(qū)民政局至今不認(rèn)可其參戰(zhàn)人員身份。
1986年11月退伍安置到國營武漢采石廠，系全民所有制職工。
1993年8月因單位半停產(chǎn)停薪留職后到復(fù)興信用社工作，由于日常工作積極踏實肯干，1994年元月正式調(diào)入復(fù)興信用社。
1996年8月湖北省工商銀行兼并復(fù)興信用社，兼并后工行不認(rèn)可其人事調(diào)動和全民所有制職工身份，強(qiáng)迫個人檔案自行保管。
1998年3月強(qiáng)迫其搬家將其居住房屋（二室一廳，使用面積47平米）賣給了正式職工。當(dāng)時工行的正式職工都享受到了80平米二室一廳的福利分房。
2001年6月開始申請了勞動仲裁，2001年12月武昌法院支持了董純?nèi)A大部分訴請。2002年7月武漢中院確認(rèn)工行江南支行（后變更為工行武昌支行）與董純?nèi)A簽訂無固定期限勞動合同，職工檔案收回工行江南支行管理。
2003年2月董純?nèi)A申請強(qiáng)制執(zhí)行，由于工行拒不執(zhí)行，董純?nèi)A被迫同意買斷工齡，與工行解除勞動關(guān)系。雙方在2003年10月14日簽訂協(xié)議，協(xié)議約定給予八萬多元經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、工行在2003年12月31日前將董純?nèi)A的養(yǎng)老保險、檔案轉(zhuǎn)入個人流動窗口。雙方履行上述協(xié)議該案終結(jié)執(zhí)行。如果沒有履行上述協(xié)議，恢復(fù)原判決執(zhí)行。
2010年對二審判決不服董純?nèi)A到最高人民法院申訴，相關(guān)人員核實他的材料后認(rèn)為由于工行未在2003年12月31日前將董純?nèi)A的養(yǎng)老保險（工行至今還欠繳董純?nèi)A的社保）、檔案轉(zhuǎn)入個人流動窗口，應(yīng)恢復(fù)原判決執(zhí)行。回漢后向武昌法院申請恢復(fù)原判決執(zhí)行。
2011年10月董純?nèi)A一案列為中央政法委、最高人民法院督辦的復(fù)查案件。
2012年2月召開董純?nèi)A案執(zhí)行聽證會，在聽證會相關(guān)事實確認(rèn)應(yīng)恢復(fù)原判決執(zhí)行的情況下，執(zhí)行法官仍然拖延直至湖北省高級法院下達(dá)裁定，撤銷原判決發(fā)回武漢市武昌區(qū)法院重審。
2012年10月再審一審編造事實駁回董純?nèi)A的訴請。2013年6月再審二審維持原判。
2013年7月董純?nèi)A辦理離婚手續(xù)，8月獨(dú)生女確診為精神疾病。
2014年5月董純?nèi)A案經(jīng)湖北省高級法院裁定提審。2014年12月湖北省高級法院雖然糾正了再審一、二審編造的事實，但仍然認(rèn)為協(xié)議已履行完畢，對于延遲履行給董純?nèi)A造成的損失另行起訴。根本不顧雙方在執(zhí)行協(xié)議中約定的沒有履行上述協(xié)議，恢復(fù)原判決執(zhí)行內(nèi)容。
2015年9月向湖北省檢察院申請抗訴、2016年10月向最高檢察院申請抗訴，均被駁回不支持監(jiān)督申請。
2003年10月離開工行十多年來董純?nèi)A到處打臨工，邊打工邊維權(quán)，已身患多種疾病。
從董純?nèi)A個人及維權(quán)經(jīng)歷看，涉及參戰(zhàn)退役軍人特別優(yōu)待機(jī)制的問題有三個：
一、如何認(rèn)定董純?nèi)A參戰(zhàn)退役軍人身份？
從董純?nèi)A服役經(jīng)歷看他具備參戰(zhàn)退役軍人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。為參戰(zhàn)退役軍人身份他曾多次向有關(guān)部門反映，但一直沒有任何回應(yīng)。他同樣經(jīng)歷的戰(zhàn)友在其他省市均認(rèn)可參戰(zhàn)退役軍人身份，他的參戰(zhàn)退役軍人身份在武漢市武昌區(qū)沒有被認(rèn)定，肯定在某個環(huán)節(jié)基于什么原因存在障礙。
本律師建議：
在國家退役軍人事務(wù)部或者各省市自治區(qū)退役軍人事務(wù)廳網(wǎng)站設(shè)立參戰(zhàn)退役軍人認(rèn)定窗口，專門解決參戰(zhàn)退役軍人身份認(rèn)定問題。
二、工行兼并后為什么不認(rèn)可董純?nèi)A全民所有制職工身份？
在組織調(diào)動、企業(yè)兼并中不認(rèn)可被兼并企業(yè)職工全民所有制身份，在本律師辦理二十年勞動爭議案件中是比較罕見的情況。事實上通過董純?nèi)A個人及維權(quán)經(jīng)歷可以看出，工行不認(rèn)可其全民所有制職工身份的原因在于規(guī)避簽訂無固定期限勞動合同。
現(xiàn)在在工行內(nèi)部這種情況也比較少見，其原因不是工行糾正了這一錯誤，而是將部分員工轉(zhuǎn)到勞務(wù)派遣公司來解決這一問題。
雖然現(xiàn)在這種情況比較少，本草案第四十條也作出規(guī)定，但本律師還是建議對用人單位違反這一規(guī)定的行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任加以明確。
本律師建議：
在第四十條增加一款或者在《中華人民共和國退役軍人保障法》增加一個章節(jié)，即退役軍人的維權(quán)保護(hù)。通過匯總退役軍人在退役后可能在權(quán)益上受到的各種侵害，確定侵權(quán)應(yīng)承擔(dān)的各種法律責(zé)任。
三、工行是否應(yīng)當(dāng)與董純?nèi)A簽訂無固定期限勞動合同，收回職工個人檔案進(jìn)行管理？
董純?nèi)A案事實關(guān)系明確看似比較簡單，但通過查閱他的案卷材料就會發(fā)現(xiàn)有很多個為什么需要明確？
1、二審判決生效后，董純?nèi)A申請武漢市武昌區(qū)法院強(qiáng)制執(zhí)行，為什么執(zhí)行了7個月還不能與工行簽訂無固定期限勞動合同？
2、在申請恢復(fù)執(zhí)行聽證會上，湖北省人社廳工作人員明確確認(rèn)董純?nèi)A社會保險未按執(zhí)行協(xié)議約定轉(zhuǎn)入個人流動窗口的情況下，執(zhí)行庭為什么不按執(zhí)行協(xié)議約定恢復(fù)原判決執(zhí)行？
3、在董純?nèi)A案列為中央政法委、最高人民法院督辦復(fù)查案件的情況下，再審一、二審合議庭持有原審一、二審、執(zhí)行案卷，知曉董純?nèi)A具備恢復(fù)執(zhí)行條件，為什么還在再審判決書中稱董純?nèi)A社會保險未按執(zhí)行協(xié)議約定轉(zhuǎn)出是因湖北省社保系統(tǒng)升級？
4、省高級法院合議庭在提審雖然糾正了再審一、二審所稱董純?nèi)A社會保險未按執(zhí)行協(xié)議約定轉(zhuǎn)出是因湖北省社保系統(tǒng)升級的錯誤，但不知為什么對2002年7月原二審認(rèn)定的董純?nèi)A案相關(guān)事實適用2005年6月最高人民法院[2005]執(zhí)監(jiān)字第24-1號復(fù)函進(jìn)行規(guī)范？
5、省高級法院合議庭知曉董純?nèi)A與工行簽訂的執(zhí)行協(xié)議中對未履行協(xié)議應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任有明確約定的情況下，為什么適用2005年6月對未按執(zhí)行協(xié)議約定履行義務(wù)而導(dǎo)致延遲形成的損失如何處理的[2005]執(zhí)監(jiān)字第24-1號復(fù)函？
6、省高級法院合議庭在判決中一方面確認(rèn)是否在2003年10月簽訂的執(zhí)行協(xié)議的法律效力，為什么又在恢復(fù)執(zhí)行上聲稱原一、二審判決已被本院[2012]鄂民一再終字第00020號民事裁定書撤銷？
7、2003年10月雙方簽訂的執(zhí)行協(xié)議雖然董純?nèi)A是在被迫情況下簽訂的，但對執(zhí)行協(xié)議的效力雙方均沒有提出訴請主張執(zhí)行協(xié)議無效，當(dāng)事人的自愿原則為什么省高級法院不予尊重？
董純?nèi)A案從申請勞動仲裁開始仲裁委及各級司法機(jī)關(guān)先后下達(dá)十四份法律文書，雖然有董純?nèi)A十多年來不斷主張權(quán)利、有專業(yè)律師的跟進(jìn)、更有《勞動法》的明確規(guī)定，但這一切均不及中國工商銀行的規(guī)定。
根據(jù)中國工商銀行規(guī)定銀行職工簽訂勞動合同期限根據(jù)其從事的崗位相匹配，按照董純?nèi)A從事的司機(jī)崗位，每次只能簽訂五年期限勞動合同，而不能簽訂無固定期限勞動合同，即使有《勞動法》保護(hù)，中國工商銀行同樣不執(zhí)行。這也是武漢市武昌區(qū)法院堅持不執(zhí)行生效判決的原因，這也是再審一、二審、提審不支持董純?nèi)A訴請的原因。
在這種情況下董純?nèi)A的合法權(quán)益要得到法律上的有效保護(hù)，只能依托于國家退役軍人事務(wù)部、最高人民法院、最高人民檢察院等部門全力支持才能實現(xiàn)。
本律師建議：
在國家退役軍人事務(wù)部、各省市自治區(qū)退役軍人事務(wù)廳、各省市自治區(qū)市級退役軍人事務(wù)局設(shè)立退役軍人權(quán)益法律保護(hù)中心，幫助退役軍人維護(hù)自己的合法權(quán)益。
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