[ 盧慶波律師 ]——(2020-8-23) / 已閱4438次
中外合資經(jīng)營企業(yè)依照《公司法》變革組織形式后，中小股東有何對策？（下）
作者：盧慶波律師單位：廣東廣信君達(dá)律師事務(wù)所（東莞辦公室）
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關(guān)鍵詞：中外合資經(jīng)營企業(yè)法 外資企業(yè)法 公司法 股東 組織形式
接上篇：中外合資經(jīng)營企業(yè)依照《公司法》變革組織形式后，中小股東有何對策？（上）
二、站在C股東現(xiàn)有股權(quán)比例（25%）的視角，我們將如何應(yīng)對組織形式的變革？ 以下分情形進(jìn)行分析，以供參考。
（一）在五年內(nèi)維持現(xiàn)狀，保證自己的管理權(quán)。即現(xiàn)有組織形式和組織架構(gòu)在2025年1月1日前均可以不改變。法律依據(jù)：《外商投資法》第四十二條第二款：本法施行前依照《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國外資企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》設(shè)立的外商投資企業(yè)，在本法施行后五年內(nèi)可以繼續(xù)保留原企業(yè)組織形式等。具體實施辦法由國務(wù)院規(guī)定�！锻馍掏顿Y法實施條例》第四十四條 外商投資法施行前依照《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國外資企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》設(shè)立的外商投資企業(yè)（以下稱現(xiàn)有外商投資企業(yè)），在外商投資法施行后5年內(nèi)，可以依照《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業(yè)法》等法律的規(guī)定調(diào)整其組織形式、組織機構(gòu)等，并依法辦理變更登記，也可以繼續(xù)保留原企業(yè)組織形式、組織機構(gòu)等。自2025年1月1日起，對未依法調(diào)整組織形式、組織機構(gòu)等并辦理變更登記的現(xiàn)有外商投資企業(yè)，市場監(jiān)督管理部門不予辦理其申請的其他登記事項，并將相關(guān)情形予以公示。
（二）如果A公司在2025年1月1日前想提前適用公司法的組織形式，或者到了2025年1月1日，A公司不得不適用公司法的組織形式，作為C股東，應(yīng)如何應(yīng)對？
1、C股東的不利因素分析如下：
（1）首先，先介紹有限公司的控制權(quán)：絕對控制權(quán)：占表決權(quán)股份67%。重大事項一票否決權(quán)：占表決權(quán)股份34%主要依據(jù)是公司法第四十三條：股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。對于非重大事項，公司法對有限公司是沒有規(guī)定多少表決權(quán)通過的，一般參照股份有限公司“過半數(shù)通過”。所以如果某股東股份為67%，大于三分之二，理論上可以通過任何股東決議；而如果某股東的股份為34%，大于三分之一，理論上可以阻止通過任何重大事項的股東決議。
（2）C股東股份上沒有控制權(quán)。C股東目前股份為25%，沒有公司法的絕對控制權(quán)，也沒有重大事項一票否決權(quán)。A股東為30%，D股東股份為45%，后二者也沒有公司法的絕對控制權(quán)，只有D股東有重大事項一票否決權(quán)。
2、應(yīng)對措施：
（1）所謂控制權(quán)并不是絕對的，章程可以“變通”。第四十三條股東會的議事方式和表決程序股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。第一款“股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定”。足可以見到立法者十分尊重股東自治：股東們可以在章程上規(guī)定“公司法上有規(guī)定之外”的股東會議事方式和表決程序。例如：章程上規(guī)定股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表五分之四以上表決權(quán)的股東通過。除了以上重大事項外，C股東還可以增加我們認(rèn)為重要的事項并增加通過比例。例如重大事項須五分之四以上通過，這等于C股東有一票否決權(quán)了。
（2）出資小并不代表表決權(quán)就小，章程可以變通。第四十二條股東的表決權(quán)股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。一般情況下，股份多的股東話事權(quán)就大，但是章程可以規(guī)定“同股不同權(quán)”。在現(xiàn)實中，阿里巴巴、京東就是其中的代表：馬云股份加上其團隊股份只占10%多，但為何馬云團隊可以以小股份來控制公司？基本原理就是“同股份不同表決權(quán)”，如馬云團隊的一股可能相當(dāng)于其他股份表決權(quán)的5倍或更大，這樣馬云團隊的表決權(quán)可以高達(dá)80%或以上了，牢牢地控制了公司。京東的劉強東同樣用這個方法去處理。這個方法在法律上是沒有障礙的，但需要各股東充分信任執(zhí)行團隊才可行。
（3）假設(shè)C股東繼續(xù)行使管理權(quán)且不改變“現(xiàn)狀”的情形下，我們作出如下建議：
第一，保證C股東董事與之前一樣人數(shù)。公司法上規(guī)定董事是由股東會選舉產(chǎn)生，如果我們股份偏小，就無法保證董事與之前一樣的人數(shù)，所以我們可以在章程上約定提名權(quán)：董事由9名董事組成。其中A股東提名2人，C股東提名3人，D股東提名4人。股東會根據(jù)股東提名董事候選人，過半數(shù)選舉產(chǎn)生董事；股東提名的董事候選人無法通過的，繼續(xù)提名，直至通過為止。
第二，保證C股東委派的董事?lián)味麻L。根據(jù)公司法的規(guī)定，董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定，沒有規(guī)定一定要董事會選舉。這樣我方可以在章程上規(guī)定，董事長由C股東在提名的董事中委派，副董事長2名，分別由B股東D股東在提名的董事中委派。
第三，保證董事長是法定代表人。在章程上規(guī)定法定代表人由董事長擔(dān)任。
第四，保證董事長不能被隨意罷免。在章程上規(guī)定董事長有嚴(yán)重失職行為，且董事會過三分二董事同意，才可以罷免。
