[ 王冠華 ]——(2020-11-10) / 已閱8233次
民法典新規則解讀二十一：建設工程施工合同中的單方法定解除權
王冠華
第806條【合同解除及后果處理的規定】承包人將建設工程轉包、違法分包的，發包人可以解除合同。
發包人提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準或者不履行協助義務，致使承包人無法施工，經催告后在合理期限內仍未履行相應義務的，承包人可以解除合同。
合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，參照本法第793條的規定處理。
王律解讀：
關于建設工程施工合同中的單方法定解除權問題，此前合同法等法律并無明文規定，其主要法源是是《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號，以下簡稱《建設工程施工合同司法解釋一》）。
《建設工程施工合同司法解釋一》第8條規定：“承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：……（四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。”第9條規定：“發包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：……（二）提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；（三）不履行合同約定的協助義務的。”第10條第1款規定：“建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第3條規定處理。”上述條文是關于建設工程施工合同中的單方法定解除權的規定，民法典第806條在吸收《建設工程施工合同司法解釋一》上述條文內容的基礎上，對建設工程施工合同中的單方法定解除權作了修改完善，較之于《建設工程施工合同司法解釋一》第8、9、10條的相關規定，民法典第806條的變化主要體現在以下兩個方面：1.將發包人行使建設工程施工合同單方解除權的法定情形之一的“非法轉包”修改為“轉包”；2.將承包人行使建設工程施工合同單方解除權的法定情形之一的“不履行合同約定的協助義務的”修改為“不履行協助義務”。
關于轉包的內涵，此前的《合同法》和《建筑法》并無明確界定，只是在外延上規定了法律禁止的兩種轉包行為，《建筑法》第28條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”《合同法》第272條規定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。”由此，因建設工程轉包為法律所禁止，因此，再強調轉包的“非法”性沒有實際意義，民法典第806條第1款將發包人行使建設工程施工合同單方解除權的法定情形之一的“非法轉包”修改為“轉包”，立法措辭更為嚴謹、科學，也與此前的《合同法》《建筑法》等法律在立法語詞上保持了一致性。
關于轉包的概念，《建設工程質量管理條例》第78條第3款規定：“本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。”在此基礎上，《住房和城鄉建設部關于印發建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》（建市規〔2019〕1號，以下簡稱《違法行為認定查處管理辦法》）第7、8條作了更為細化和精確地表述，規定，所謂轉包，“是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。”“存在下列情形之一的，應當認定為轉包，但有證據證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：（一）承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；（二）承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；（三）施工總承包單位或專業承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養老保險關系，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；（四）合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；（五）專業作業承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業作業承包人計取的是除上繳給承包單位‘管理費’之外的全部工程價款的；（六）承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；（七）專業工程的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；（八）專業作業的發包單位不是該工程承包單位的；（九）施工合同主體之間沒有工程款收付關系，或者承包單位收到款項后又將款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。”“兩個以上的單位組成聯合體承包工程，在聯合體分工協議中約定或者在項目實際實施過程中，聯合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯合體一方將承包的工程轉包給聯合體其他方。”
關于違法分包的概念，《建設工程質量管理條例》第78條第2款規定：“本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。”在此基礎上，《違法行為認定查處管理辦法》第11、12條對違法分包作了更為準確的界定，規定，所謂違法分包，“是指承包單位承包工程后違反法律法規規定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。”“存在下列情形之一的，屬于違法分包：（一）承包單位將其承包的工程分包給個人的；（二）施工總承包單位或專業承包單位將工程分包給不具備相應資質單位的；（三）施工總承包單位將施工總承包合同范圍內工程主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；（四）專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的；（五）專業作業承包人將其承包的勞務再分包的；（六）專業作業承包人除計取勞務作業費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設備、主要周轉材料費用的。”
《建筑法》第22條規定：“建筑工程實行招標發包的，發包單位應當將建筑工程發包給依法中標的承包單位。建筑工程實行直接發包的，發包單位應當將建筑工程發包給具有相應資質條件的承包單位。”第24條規定：“提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發包。”“建筑工程的發包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發包給一個工程總承包單位；但是，不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位。”《建設工程質量管理條例》第7條規定：“建設單位應當將工程發包給具有相應資質等級的單位。”“建設單位不得將建設工程肢解發包。”第25條第3款規定：“施工單位不得轉包或者違法分包工程。”由此，因法律、行政法規禁止建設工程轉包或者違法分包，在承包人將建設工程轉包、違法分包的情形下，民法典賦予了發包人以單方合同解除權，其第806條第1款規定：“承包人將建設工程轉包、違法分包的，發包人可以解除合同。”
《建設工程質量管理條例》第9條第1款規定：“建設單位必須向有關的勘察、設計、施工、工程監理等單位提供與建設工程有關的原始資料。”民法典第803條規定：“發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期，并有權請求賠償停工、窩工等損失。”根據現行的住房城鄉建設部、工商總局印發的《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201），發包人的義務主要包括：1.發包人應遵守法律，并辦理法律規定由其辦理的許可、批準或備案，包括但不限于建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、建設工程施工許可證、施工所需臨時用水、臨時用電、中斷道路交通、臨時占用土地等許可和批準，并應協助承包人辦理法律規定的有關施工證件和批件；2.發包人應明確其派駐施工現場的發包人代表的姓名、職務、聯系方式及授權范圍等事項，更換發包人代表的，應提前7天書面通知承包人；3.發包人應要求在施工現場的發包人人員遵守法律及有關安全、質量、環境保護、文明施工等規定，并保障承包人免于承受因發包人人員未遵守上述要求給承包人造成的損失和責任；4.除另有約定外，發包人應最遲于開工日期7天前向承包人移交施工現場；5.除另有約定外，發包人應負責提供施工所需要的條件，包括：（1）將施工用水、電力、通訊線路等施工所必需的條件接至施工現場內；（2）保證向承包人提供正常施工所需要的進入施工現場的交通條件；（3）協調處理施工現場周圍地下管線和鄰近建筑物、構筑物、古樹名木的保護工作，并承擔相關費用；（4）按照專用合同條款約定應提供的其他設施和條件；6.發包人應當在移交施工現場前向承包人提供施工現場及工程施工所必需的毗鄰區域內供水、排水、供電、供氣、供熱、通信、廣播電視等地下管線資料，氣象和水文觀測資料，地質勘察資料，相鄰建筑物、構筑物和地下工程等有關基礎資料，并對所提供資料的真實性、準確性和完整性負責。按照法律規定確需在開工后方能提供的基礎資料，發包人應盡其努力及時地在相應工程施工前的合理期限內提供，合理期限應以不影響承包人的正常施工為限。因發包人原因未能按合同約定及時向承包人提供施工現場、施工條件、基礎資料的，由發包人承擔由此增加的費用和（或）延誤的工期；7.除另有約定外，發包人應在收到承包人要求提供資金來源證明的書面通知后28天內，向承包人提供能夠按照合同約定支付合同價款的相應資金來源證明。除另有約定外，發包人要求承包人提供履約擔保的，發包人應當向承包人提供支付擔保；8.發包人應按合同約定向承包人及時支付合同價款；9.發包人應按合同約定及時組織竣工驗收；10.發包人應與承包人、由發包人直接發包的專業工程的承包人簽訂施工現場統一管理協議，明確各方的權利義務。
由此，在建設工程實施過程中，發包人的協助義務可分為法定協助義務和約定協助義務。民法典第806條第2款將承包人行使建設工程施工合同單方解除權的法定情形之一的“不履行合同約定的協助義務的”修改為“不履行協助義務”，擴大了承包人單方合同解除權的行使范圍，有利于承包人在保證工程質量的前提下，通過實現科學管理施工，縮短建設工期，加快建設速度，控制工程成本，降低工程造價，以達到工期短、造價省、質量高的目的。根據民法典第806條第2款規定，承包人行使單方合同解除權的適用條件有三：1.發包人提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準或者不履行法定或者約定的協助義務，，致使承包人無法施工；2.經承包人催告；3.在承包人催告請求回復的期限內或者未明確回復期限時的合理期限內，發包人仍未履行相應義務。上述三個要件同時滿足時，承包人即可解除建設工程施工合同。
民法典第806條第3款是關于建設工程施工合同解除后的處理規則之規定，包括三層意思：1.合同解除后，已經完成的建設工程質量合格，發包人應當按照約定支付相應的工程價款；2.已經完成的建設工程質量不合格的，參照民法典第793條關于按合同約定的工程價款折價補償的規則處理，即修復后的建設工程經驗收合格，發包人可以請求承包人承擔修復費用；修復后的建設工程經驗收不合格的，承包人請求折價補償的，不予支持；3.因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的經濟損失。如果合同約定的違約金不足以補償守約方的經濟損失，違約方還應當賠償損失與違約金之間的差額部分。這里所指的違約方或者守約方即可能是發包人，也有可能是承包人。
作者簡介：北京盈科（烏魯木齊）律師事務所股權高級合伙人、管委會副主任、執業律師，九三學社新疆區委法律專門委員會主任，聯系電話：18699089007。
