[ 董振宇 ]——(2021-4-25) / 已閱5682次
為什么今天把這件事提出來？因為4月20日騰訊網的一則新聞——《在河北數百畝耕地被強制種樹后續：樹苗被連根拔掉 限三天內拔完》。https://new.qq.com/rain/a/20210421A0A7UL00
這說明什么？說明有關行政機關不清楚自己的權限，這個問題比較普遍。深一步考慮，法律顧問沒有盡到職責。律師如果對法律適用的邊界模糊，即便案件存在問題“閱卷”時也發現不了。并非所有律師都適合辦理刑事案件。被告人找到一個適合的律師是幸運；律師碰上一個對胃口的案子也是幸運。
（2）仔細審視被告人行為，界定法律意義
如屈某涉嫌尋釁滋事案（一審免除刑事處罰）中：屈某進屋告訴大家“王某和別人嚷嚷起來了，出去看看”。結果人出去就打起來了。我是這樣評價的：
意思聯絡行為應具備以下條件：
①將自己的犯罪意圖傳達給他人，使他人認識到他們將一起實施什么犯罪行為。
②使他人產生犯意、決意參加該種犯罪行為。
屈某進歌廳房間只是想叫人勸一下。“王某和別人嚷嚷起來了，出去看看”是一種報道性語言，僅僅是說明了發生了一個現象，并沒有指使、提議、唆使、慫恿其他被告人去毆打他人的含義，所表達的不是犯罪意圖。也不能使他人產生要實施犯罪的認識和決意。因歌廳房間里正唱歌，人聲雜亂，事實上，段某根本沒有聽清屈某說的是什么，齊某只看到屈某揮了揮手。因此，被告人屈某與其他人沒有意思聯絡。
2. 對證據進行深入剖析
如梁雪靜律師辯護張某涉嫌故意傷害案，對大量證據進行了深入詳盡分析，并且多次到案發地實地察看。二審發回重審后法院撤訴。以對鑒定意見質證意見為例：
法大法庭科學技術鑒定研究所2018年5月21日出具的司法鑒定意見與案件待證事實（確定馬某右膝內側損傷致傷方式）沒有對應的關聯性，鑒定方法不具有科學性，對本案待證事實沒有證明力，不具有可采信。理由：
（1）本案待證事實是確定馬某右膝內側損傷致傷方式是什么。它要求在多種的可能的、不確定的致傷方式中，確定是哪一種具體的方式造成了馬某右膝內側損傷，是建立一種必然的、唯一的、具有排他性原因與結果聯系。鑒定需要回答的問題是：①馬某右膝內側損傷是不是踢踹造成的？②為什么肯定就是踢踹造成的而不是別的方式是造成的？這種必然因果聯系是怎樣建立的？③其他可能的致傷方式是怎么排除的？④馬某右膝下外傷——淤青程度、面積、輪廓等能否區分是踢踹形成，還是跪地形成的？這種區分準確性概率是多少。⑤上述工作科學技術原理是什么？
法大法庭科學技術鑒定研究所2018年5月21日出具的司法鑒定書質證意見顯然沒有解決上述問題。
（2）法大法庭科學技術鑒定研究所將鑒定任務“確定馬某右膝內側馬某右膝內側損傷致傷方式”偷換成“踢踹是否可以形成”，所給出的鑒定意見與本案待證事實無關聯性。
（3）該鑒定意見“踢踹可以形成”，沒有排除其它造成馬某右膝內側損傷可能性。從淤青位置、面積、形狀判斷，不能排除運動中膝關節扭曲、跪在地上形成（辯護意見詳細論證）。
3. 將案件劃分為若干發展階段，精細化分析
如我與李芳律師共同辯護的聚眾斗毆案（宣判無罪），崔某等四人綁架案死刑復核（催改判死緩，限制減刑）都是運用了這種方法。這兩個案子都是不公開審理的案子。
（四）律師閱卷關注點——無罪辯護路徑
從人民法院宣告無罪案件因素分析，人民法院做出無罪判決的情況下有兩類：第一類是確定無罪，即依據法律規定認定被告人無罪，表現在指控的具體犯罪構成要件欠缺。第二類是因證據不足、指控犯罪不能成立宣告無罪⑥。現宣告無罪案件的因素摘錄如下：
1.法定無罪因素
以下是司法實踐中有關法定無罪的具體情形
（1）客觀方面不符合
（2）主觀方面不符合
（3）主體方面不符合
（4）客體不符合
（5）主客觀方面均不符
（6）因情節顯著輕微而宣告無罪
2.證據不足宣告無罪的因素
（1）關鍵證據取得程序違法或有重大瑕疵
①刑訊逼供是證據不足無罪案件被告人的常見理由，也是導致錯案發生的重要因素
②辨認程序違法
③鑒定方面存在問題比較突出
（2）定罪證據達不到確實充分的證明標準
①缺少物證、書證，言詞證據之間相互矛盾
②認定被告人是否事實指控的犯罪行為證據不足
③構成犯罪所有要求的法定結果的證據不足
④認定被告人的行為與被害人的損害存在刑法意義上因果關系證據不足
⑤確定被害人或被害人死亡時間的證據不足
⑥無法排除第三人作案可能
4. 出現新事實、新證據導致定罪缺乏依據
(五）律師閱卷成果
在閱卷過程中制作摘要和圖表，便于比較、分析。撰寫質證提綱、辯護意見草稿。摘要、圖表還可以直接運用到辯護意見中直觀地說明某一問題。如在張某詐騙案中繪制資金流轉關系圖，崔某綁架案中則繪制了四名被告人在案件不同發展階段的行為和作用的比較表格。
閱卷、寫作、研究相關資料，反反復復交替進行，幫助深層思考、錘煉語言，使表達更精準。辯護意見滿意后，撰寫發問提綱。質證提綱、辯護意見、發問提綱要通盤考慮，注意整體發力。
注釋：
①王勇，江蘇省蘇州市人民檢察院黨組成員、副檢察長《閱卷之要在于“找”》 最高人民檢察院公眾號 2020-12-16，來源：檢察日報
②董斌，福建省人民檢察院檢委會委員、第三檢察部主任《閱卷的核心在于“審” 》 尚權刑辯學院公眾號 2021-3-22， 來源：檢察日報
③田文昌、陳瑞華對著《刑事辯護的中國經驗》P185， 2013年6月第一版
④馬前進著《偵查思維中的推理方法》P15，2017年 中國法律出版社出版
⑤馬前進著《偵查思維中的推理方法》P31，2017年 中國法律出版社出版
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