[ 楊飛 ]——(2004-6-27) / 已閱11809次
國有單位臨時工私挪公物套現應如何處理
■楊飛04-3-6
案情：2003年4月至8月，被告人劉某、張某在被浙江省煙草公司某縣分公司聘為臨時工期間，利用保管公司配送倉庫卷煙的職務便利，共同將價值人民幣99750元的各類品牌卷煙850條，出售給個體卷煙經營戶林某，然后挪用卷煙銷售款用于賭博。
2002年10月至2003年6月期間，被告人劉某利用保管公司配送倉庫卷煙的職務便利，將配送倉庫內價值人民幣66887元的各類卷煙，出售給個體卷煙經營戶林某等人，挪用卷煙銷售款用于賭博。
該案檢察機關對二被告人以涉嫌挪用資金罪起訴，一審法院以職務侵占罪判處刑罰。
探討一、主體問題：簽定短期勞動合同的國有單位臨時工主體身份如何確定？
起訴書和判決書均認定劉某、張某不屬于國家工作人員，原因是該二人犯罪時和煙草公司簽定的勞動合同期限只有一年，屬于短期勞動合同關系，應認定為臨時聘用的人員。按照高法發布的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（法[2003]167號，下稱《紀要》）的通知精神，對于“臨時聘用”的人員應當視為“受委托管理、經營國有財產”人員，只能成為貪污罪主體，不屬于刑法九十三條中規定的國家工作人員。
筆者不同意這個觀點，新刑法生效后，高法根據79年刑法所頒布有關司法解釋中按照是否具備干部身份來確定國家工作人員的標準已經被廢止，這標志著“純身份論”的認定標準已經不被認可。本案中二被告人系省煙草公司某縣分公司通過正式合法途徑招收的工人，且擔任倉庫保管員職務，該公司無疑屬于國有公司，根據刑法第九十三條規定，國有公司企業中的工作人員，不論是正式工還是臨時工，一概屬于國家工作人員，二被告人自不應例外。以二人簽定短期合同為由將其排除在國家工作人員之外是不合適的。
《紀要》第二條第二項規定為：刑法第三百八十二條第二款規定的“受委托管理、經營國有財產”，是指因承包、租賃、臨時聘用等管理、經營國有財產。有關部門在該紀要的討論意見綜述中對“受委托管理、經營國有財產”做了進一步解釋，認為“不應包括國有單位正式、長期聘用的工作人員，長期聘用的工作人員應當認定為國有單位中從事公務的人員”。（參見《刑事審判參考》2002年第4輯）應該講這個進一步的解釋有一定道理，但是“臨時聘用”抑或“長期聘用”均非具有準確法定含義的概念，將二者從合同的角度分別以短期合同或長期合同來對應理解顯然失之簡單化，也仍然無操作性。何謂臨時（長期）聘用？筆者同意勞動合同期限的確是一個重要依據，但臨時聘用和簽定短期合同后聘用顯然是不一個概念，勞動合同的表現形式十分復雜，單獨從合同期限上根本無法來準確描述到底是不是短期聘用。首先，勞動合同如何劃分長期短期無法律政策上的統一依據，有的地方規定3年以下屬于短期合同，有的地方規定1年以下屬于短期合同，有的地方無規定，司法實踐中很難掌握。其次，很多勞動合同都附有條件，如：職工在不違反某些規范的條件下合同期限是幾年、職工在完成某些任務的條件下可以續簽合同幾年、在什么條件下用人單位可以單方解除合同等；再如有些職工簽了長期合同結果干了幾個月中途離職、不簽合同而長期受雇傭等，按照合同期限也無法確定聘用期限長短。
筆者認為，正確理解《紀要》中提到的“臨時聘用”不能將其單獨抽出來從聘用合同的期限考慮，應該考察其上下語境和立法本意。《紀要》中把“臨時聘用”作為受委托從事公務的一種形式，就應該充分考慮“委托”的含義，“委托”即托付給別的人或機構辦理之意。同時《紀要》將“臨時聘用”和“承包、租賃”并提，說明這三者在內涵上具有基本一致性。舉例而言，在國有單位為完成某些臨時性的工作任務而短期聘用某些人員承擔的情形下，如果具有工作短期性、授權即時性、被聘用人相對獨立性的特點，則可以認為具有“臨時聘用” 性質。從勞動合同期限的角度講，聘用合同期限的長短來無法對此做正確描述，一定要描述的話，《勞動法》二十條中規定的“以完成一定的工作為期限”的合同大致上具有這個特征。在國有單位工作的人員如果是以正式的招工途徑招入，享受了和該單位其他工作人員相當的各種待遇，只是由于未轉正而以臨時工身份從事公務，或者是單位專門招收的準備長期使用的臨時工，也承擔某些公務性職責，都應該屬于國家工作人員，不能輕易劃入“受委托管理、經營國有財產”人員范圍。如本案中的二被告人，案發前都在煙草公司工作了數年。但他們簽定合同時是每年與公司簽定一次，每次續簽一年。目前國有單位在和臨時工簽合同時這樣操作十分普遍，屬不正常現象，已經引起了有關部門的關注。這其中有的人在單位以臨時工的身份干了幾十年之多，工齡比個別正式工還要長。如果因為他們無勞動合同或是每年簽一次合同，就和一次性簽長期合同的人區別對待顯然是受到了“純身份論”的影響，是不合理的。
探討二、客觀方面：私挪公物套取現金后使用應做何評價？
二被告人為賭博需要，將自己負責保管的庫存香煙私自變賣套現數萬元，起訴時定挪用資金罪。如上分析，假定二被告人是國家工作人員，這種行為能否定挪用公款罪呢？筆者認為也不能。從客體上講，挪用公款罪所侵犯的客體是公款所有權和公務廉潔性，而本案中二被告人所直接侵害的對象是庫存香煙，顯然香煙在未被煙草公司銷售之前不可能進入公款范圍，被告人也就無從侵犯。客觀方面看，二被告人也對煙草公司的公款沒有任何的職務便利可資利用。盡管二被告人私自變賣香煙后使用銷售款的行為后果與直接挪用公款基本相當，但該行為仍不屬于變相挪用公款，因為公款畢竟是有特定范圍、特定存在方式和國有單位可控制的資金，在此情況下被侵犯刑法才給予特別保護。否則如果行為人只是侵犯了本應屬于國有單位但并不在國有單位控制下的資金，則難稱挪用公款。本案中，如果二被告人本身就有銷售香煙的職權，那么其銷售后將所得現金挪用，筆者以為尚有以挪用公款論的理由，而證據顯示，二被告人只有看管倉庫的職權，根本無權參與香煙銷售，其通過非法手段將公物違規私自處分后再行處理該非法財產（贓款）的行為并不侵犯公款所有權，不應以挪用公款定性。
二被告人這種行為也不構成貪污罪。因為貪污罪雖然不一定要求行為人以永久占有為目的，但必須以非法占有為目的，而本案中二被告人始終是在臨時調用套現、及時歸還的心理下所為，而且在私自變賣香煙過程中也確實存在歸還部分香煙的行為，基于這種邊賣邊還的情節，所以不能認定其具有“非法占有目的”。綜合來看，不能從私自處分香煙這一行為推定出二被告人具有非法占有目的。有人認為，本案中二被告人已經將庫存公物變賣，該公物已經滅失，不再可返還，就等同于私吞，不能叫“挪用”。筆者不同意此觀點，考查相關罪名——挪用特定款物罪中的“挪用”，在一些情況下挪用后公物本身一般并不消滅，但是在挪用的特定物品中，也當然存在著消費性的物品，如食品、燃氣等，這些物品在被“挪用”后也當然是要消滅的，但仍不失為一種“挪用”。所以本案中公物香煙被挪用后已經不復存在不影響挪用的性質。
筆者認為，二被告人的行為屬于挪用公物。根據刑法二百七十三條、三百八十四條第二款規定，我國法律對挪用特定款物的行為做了犯罪化處理，除挪用救災、搶險、防汛等特定物資外，挪用其他公共物品歸個人使用的均不得定罪，本案即屬此列。對于挪用公物行為的定性，討論頗多，但是不能忽視的一點是，從1988年全國人大常委會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》后至今，立法者始終未對此給明確說法。“兩高”還針對《補充規定》專門就“挪用公物案件如何處理”出了司法解釋，規定“挪用公物歸個人使用，一般應由主管部門按政紀處理，情節嚴重，需要追究刑事責任的，可以折價按挪用公款罪處罰”。應該注意到，這個解釋一方面仍不認可對挪用公物“一律”按挪用公款罪論處，一方面在語言表述上使用了按挪用公款罪“處罰”而不是“定罪處罰” ，顯然具有類推定罪的時代痕跡，目前已經被廢止。而現行刑法也未將非特定公物納入挪用公款罪保護范圍（具體見高檢發釋字[2000]1號文），所以挪用一般公物的行為就只能按照法無明文規定不為罪的原則處理。盡管可能涉及到放縱犯罪問題，也只能寄希望于法律修訂了。
另外，對于挪用公物不是為了使用而是套現后使用的可否視為一種變相挪用公款行為？如前分析，根據挪用公款罪的法條理解是不可以的。如果承認這種變相挪用行為，將挪用公物套現后再挪用視為挪用公款，那么對于私自使用公物賺錢牟利、出租公物牟利、私設抵押牟利等行為就會因為公物是直接被用于牟利，并非變現后使用而又不能以挪用公款論，對這兩類性質基本相同的行為做不同評價顯然是不恰當的。
上海某法院有一則挪用公物后變賣支配價款的案例，法院最終定性為挪用公款。定罪理由是：行為人在挪用公物時追求的是公物的價值而不是使用價值，如果其追求公物的使用價值，則屬于挪用公物的行為。
筆者以為此觀點有欠缺。其一、根據經濟學原理，商品的價值始終依附于使用價值，很難截然區分，比如上文提到的在公物上私自設立抵押權牟利或將公物出質牟利的，行為人追求的是公物價值還是使用價值？再者，如果按照上述原則來確定挪用公款或公物，那么在挪用特定公物行為中，是否也要做這種區分？舉例而言，某國家工作人員將特定公物——救濟物品私自變賣后使用其價款的，是否有必要區分其挪用的到底是特定公“物”還是特定公“款”？照上述定罪理由理解，應該將該公物變價為公款，視做特定公“款”處理，但這種處理方法在司法實踐中恐怕很難找到！況且，如果要區分，則特定公物被變成公款后是否仍具備“特定”性質？是否就能當然轉化為挪用特定公款的行為？（是否要按一般挪用公款行為處理？）這都是問題。
綜上所述，筆者認為本案中二被告人具有國家工作人員身份，但既不構成挪用公款罪、也不構成貪污罪。
zj浙江省岱山縣檢察院316200 楊飛
