[ 曾明生 ]——(2004-6-28) / 已閱24185次
憲法發展與刑法目的的生成
曾明生
內容提要：刑法目的生成的憲法性根基，是指刑法目的生成過程中，導引并制約刑法目的生成的憲法目的、價值觀以及憲法條文。憲法發展對刑法目的具有導向和制約作用，我國應構建憲政基礎上的刑法目的。
關鍵詞： 憲法發展 刑法目的 生成
刑法的目的，就規范意義而言，是指在社會力量的作用或影響下，國家制定和適用刑法，積極追求刑法的某些特定功能、作用和價值所期望達到的理想結果；它也應是不同層級目的的總和。前者更側重于狹義上的刑法目的；后者（目的總和）卻是廣義上的刑法目的。 但是，刑法目的不是無緣無故地生成（產生和形成），而是具有其特定的生成基礎。現代刑法目的的生成根基大致有三：一是憲法性根基，它指刑法目的在生成過程中根植于憲法中的基礎，包括憲法目的、價值觀以及憲法條文，當然包括憲法修正案的有關內容。二是客體性基礎，即可能被擇定為刑法目的內容的那些對象，如刑法（客觀）功能、作用和價值等。三是社會性基礎，它指刑法目的生成過程中，刑法目的主體在追求與選擇客體性目標以及反饋憲法性根基時，起制約作用的各種社會性背景。本文僅探討憲法發展與刑法目的的產生和形成。
一、憲法發展對刑法目的生成的導引和制約
憲法是變化發展的。從世界憲法史看，憲法大致有三種類型：一是“革命憲法”，二是“改革憲法”，三是“憲政憲法”。拋棄以階級斗爭為綱，確立以經濟建設為中心、改革開放的基本國策，并強調發揚民主，加強法制，意味著中國憲法在經歷了1975年憲法和1978年憲法的曲折后開始從“革命憲法”向“改革憲法”轉變。現在，我們又到了一個新的歷史關口，應高瞻遠矚，繼續推進憲法改革，逐步完成從“改革憲法”向“憲政憲法”的歷史性轉變。 因此，我國刑法的制定從以“改革憲法”為根據將向以“憲政憲法”為依據轉變。憲法基礎在變革，由此生成的刑法目的也須隨之變化發展。這是刑法目的發展的重要動力源之一。否則，不與發展中的憲法性根基相適應，必將破壞憲法之為根本法、母法的尊嚴，乃至破壞法治。所以，我們必須重視（發展的）憲法性根基對刑法目的生成的指導及制約作用。為更深刻地研討這一問題，這里有必要涉入憲政改革及憲政建設的理論領域。
（一）憲政與憲政憲法
給憲政下一個完整定義的努力近乎徒勞，不同的人會有不同的觀點。中外學界在憲政概念的整體上有較大差異，它們主要表現在憲政的目的、核心和精神等方面。我們認為，憲政是出于對約束與限制公共權力而出現的一種消極性的政治結構體制,它與民主之間有著深層的、彼此消解的擴力,整合它們間的矛盾、平衡其價值沖突是確立民主憲政國家的關鍵。憲法及其價值觀如自由、公正、民主和法治等構成了憲政的基礎因子。憲法及民主是憲政的基本前提和必要條件，法治是憲政的制度框架與結構，自由、人權和公正是憲政的主要目標。當然，一定意義上民主和法治也略帶憲政目的的色彩。
憲政憲法，是以憲政為主要特征的憲法。“憲政憲法”出現于革命或改革已基本完成并確立憲政體制和法治原則之后。這時不僅有憲法，而且有憲政；不僅有法律，而且有法治。憲法真正享有最高法律權威，國家和社會管理的一切活動，都納入憲法和法律的軌道。一切權力危機，皆為憲法的危機。一切重大改革，皆是合憲的改革。惟有如此，憲法方可成為定國安邦與長治久安的基石。
（二）指導并制約刑法目的生成的憲政基礎
指導和制約刑法目的生成的憲政基礎，本文特指我國的憲政改革與憲法修改甚至“憲政憲法”。憲法是國家根本法，是國家一切法律所由產生的“母法”。一般認為，法律隨社會的變化而變化。即使強調憲法的穩定性和權威性，但它也是發展的。既然我們處在從“改革憲法”向“憲政憲法”轉變的歷史時期，知曉當前憲法必須改革的基本內容已是當務之急。正如有的學者指出，“憲法改革應著眼于通過加強對權力的規范、監督和制約，確保人民當家作主。憲法改革應當圍繞的另一個核心問題是公民權利。” 可喜的是，今年3月我國憲法修正案已將人權概念引入憲法，把尊重和保障人權確定為一項憲法原則。這是中國人權發展的重要里程碑。它標志著我國邁向法治和憲政時代的一大歷史性進步，而且這也為立法和司法機關在面對不同利益的權衡時能夠做出有利于保護人權和公民權利的解釋和推理提供了憲法依據。此外，學界通常認為，應參照中國已經簽署或批準的國際人權公約，對現行憲法已有的權利體系做必要的補充、修改。同時，應集中考慮解決《公民權利與政治權利國際公約》和中國法律的協調問題。譬如，在人身權利方面，研究如何從立法角度改革勞動教養制度、收容教養制度和刑事訴訟中的人身權利保護制度等。而且最為重要的是，憲法權利的救濟應當通過憲法改革加以改變。因此，在我國憲法從“改革憲法”向“憲政憲法”轉變過程中，隨著憲法權利救濟機制的日益完善，憲法（包括憲法目的及價值觀）對刑法目的和刑法規范生成的導引、約束與鉗制作用將不斷加強。亦即，以上憲政改革以及憲法修改乃至“憲政憲法”的最終形成，將是指導和制約我國刑法目的生成的重要的憲政基礎。
（三）發展中的憲法性根基對刑法目的生成的導引和制約機理
如前文已述，憲法性根基包括憲法目的、價值觀以及憲法條文。有學者認為，任何國家的憲法都包括兩個部分: 一是“憲德”，即不可以也不應當直接在法院里適用的倫理和政治的原則、綱領和慣例，它們不是嚴格意義上的法律；二是“憲律”，即可以并應當在法院里適用的嚴格意義上的法律。 若依此劃分，則“憲德”涉及“憲法條文化”的憲法目的、憲法價值觀及其非“憲律”的條文，而“憲律”只能是除“憲德”外的一些憲法條文而已。憲法目的、價值觀及其憲法條文（含“憲德”、“憲律”）對刑法目的的指導和制約，其機理主要表現在：
我國憲法所確認的法價值觀——自由、平等、人權、民主、法治等，是憲法條文的內在精髓與基本理念，而刑法規范的制定與適用，必須遵循憲法原則及規范，同時蘊涵其對憲法目的、價值觀的追隨。換言之，憲法根本法的地位，首先體現于它的導向功能，即刑法目的及刑法規范的價值取向從根本上應當順應憲法（目的、價值觀及條文）的指引，而不得與之抵觸；其次，憲法的根本法地位才是表現為憲法（目的、價值觀及條文）的最高約制力。這種約制力又反過來保障其導向功能的發揮。當然，憲法約制力的強弱依賴違憲審查機制的完備程度。當下我國違憲審查機制不健全，憲法的約制力較弱，它的導引力也因之大大降低。由于憲法的生命在于運用，即如果憲法不能被運用到生活中去，那么就注定不會有人在乎它，它就永遠只能停留在紙上，而非刻在“公民的心中”，因此，為了避免憲法導引力的缺損，重要的步驟是，實行憲法變革，尤其是違憲審查機制應及早完備。
總之，不論刑事立法者還是（廣義）司法者的刑法目的， 都應合乎憲法目的、憲法價值理念及其條文精髓的基本要求。惟有如此，方可使刑法目的及其生成具有憲政意義的合憲性。
二、構建憲政基礎上的刑法目的
由于憲政具有極大的合理性并且憲政文明構成了現代政治文明的核心， 更重要的是，建設“憲政中國”勢在必然， 因此，惟有立足于憲政基礎上應然建構的刑法目的，才能順應歷史發展潮流，既有前瞻性又有合理性。
憲政基礎上的刑法目的，主要是充分保障人權和自由，同時追求在國家政治權力有限收縮條件下的秩序與安全。憲政意義上的刑法目的，應是符合“憲政憲法”的目的。保障人權和自由是憲政及“憲政憲法”目的之基本內容和要求。通常認為，刑法的合憲性問題以往沒有受到重視，一方面是由于我們的憲法觀念沒有真正樹立起來，憲法規范被虛置；另一方面是因為我們的刑法觀念中缺乏受憲法制約的意識，即簡單地把刑法視為懲治犯罪、打擊敵人的工具，而沒有提及刑法的人權保障機能。因此，構建憲政基礎上的刑法目的，必然要求我們真正樹立憲法觀念，增強憲法制約的意識，加強人權的保障等等。另外，“限政”基礎上的秩序與安全作為憲政意義的刑法目的，也是“憲政憲法”目的的重要內容，而國家政治權力有限收縮，正是憲政目的的基本要求。雖然憲法的限制作用，是在雙重意義上理解的，即對國家權力的限制和對公民權利的限制，但因為憲法對刑法的限制是在特定時期發揮刑法制裁力、防止刑法被濫用以及盡量擴大公民權利與自由的積極保障，所以對國家權力的限制是根本，“限政”基礎上的秩序與安全因此也是“憲政憲法”目的影響刑法目的的重要內容。
與此同時，我們仍應關注憲政意義上的刑法及刑法目的與憲法目的的關系。一般而言，建立在憲政基礎上的刑法又是實現國家憲法目的的手段。申言之，憲政基礎上的刑法目的是刑法規范與憲法目的及條文之間的中介與橋梁。刑法規范及刑法目的應受憲法目的、價值觀及條文的指導及其限制。因為憲法是刑法最根本的淵源，刑法來源于憲法，而且受制于憲法，所以也可以說，刑法是根據憲法制定的，不以憲法為根據的刑法目的及刑法規范，違反憲法的刑法目的及刑法規范，都無存在的理由和根據，而且刑法規范也是無效的。可見，國家刑事立法權、司法權和刑罰權與公民權利的合理配置的根本依據，應當是“憲政憲法”的條文及其所蘊涵的法治目的和價值觀。惟有如此生成的刑法目的才具有合憲性、合理性及道統性（即體現人本與自由）。
當然，目前我國刑法學界和實務界已開始注重從憲政角度構建刑事法律和刑事法治，這無疑具有重要的里程碑意義。但值得注意的是，他們強調的合憲性大多局限在法規范的層面上。筆者認為，罪刑法定原則之憲政意義，內含刑法目的之合憲性的追求。憲政不僅是刑法規范的基礎，而且首先應是刑法目的之基礎。考察刑法的憲政基礎，不僅是對刑法規范合憲性的審視，也是對刑法目的合憲性的考量。作為立法與司法動力源的刑法目的接受合憲性的考量，理應首當其沖。不論立法者的刑法目的，還是（廣義）司法者的刑法目的，都應當加強人權保障的份量。我們應著實貫徹實施刑法基本原則，尤其是當前對罪刑法定原則的立法與司法實踐。應繼續清除刑法功能和價值取向上的陳腐觀念，為罪刑法定原則入憲，以及為刑法領域建構違憲審查制度作好理念準備。基于國權主義刑法觀較強的特殊的法律文化背景，我國宜將罪刑法定原則寫入憲法，以強調該原則蘊涵的人權、自由及公正等目的價值在“一般意義上的至上地位”，并對違憲審查機制加以完善，增強其確定性、穩定性和保障性。由此極大地彰顯政治文明、法治、公正及其人道，而對這些目標、價值的追求，也與維護社會穩定（安全）、秩序之價值目標相輔相成。我國正進行憲政改革、現已把尊重和保障人權確立為一項憲法原則,行將步入“憲政憲法”時代，建設“憲政中國”。這一歷史發展趨勢，必將為罪刑法定原則入憲和建立違憲審查制度提供重要契機。
作者簡介：曾明生（1971-），男，江西人，漢族，江西省社會科學院法學研究所助理研究員，法學碩士。筆者謹此感謝本人導師、中國社會科學院法學研究所研究員屈學武教授就本文寫作所提出的寶貴指導意見。本文已發表于《法學雜志》2004年第3期。
注釋：
