[ 李蓮紅 ]——(2004-6-28) / 已閱38856次
基于上述分析，筆者認為，判斷轉化型搶劫罪的既遂還是未遂，應當建立兩種判斷模式，也即在不同情形適用不同標準進行判斷。一是轉化前行為已經取得財物后使用暴力或以暴力相威脅行為，構成搶劫罪既遂，由于在這種情況下可以認為此時的轉化實際是一種行為犯，即只要實施暴力或以暴力相威脅，就構成搶劫罪。二是如果盜竊、詐騙、搶奪未遂后轉化為搶劫，則只能構成轉化型搶劫罪的未遂。因為，搶劫罪的轉化是行為犯，但搶劫罪本身仍然是結果犯，應當以財物的取得為既遂標準。
六、搶奪轉化為搶劫罪的競合問題
【案例事實】
2000年8月23日晚21時許，犯罪嫌疑人陳正華攜帶多用途小刀在上海浦東新區浦興路處，見被害人沈鴻娣單身路經此地，遂起歹念，乘被害人沈鴻娣不備搶得手提塑料袋一只（內有人民幣80余元及公交預售票等物）逃跑，嗣后被害人沈鴻娣大聲呼叫，恰遇包衛平、曹震寰（浦東新區公安局民警）、仲軼青（上海市少教所干部）等人路過進行追捕，犯罪嫌疑人陳正華見狀即用攜帶的多用途小刀向追捕人員刺去，當犯罪嫌疑人陳正華被追捕人員圍堵后又將刀頂在自己的腹部，后在民警及過路群眾幫助下將其扭獲。
——引自《犯罪研究》[2]
【問題分析】
本案中犯罪嫌疑人陳正華的行為已構成搶劫罪無異議，但是認定其構成搶劫罪援引的法條應為《刑法》第267條第2款“攜帶兇器搶奪的，依照本法第二百六十三條（搶劫罪）的規定定罪處罰”還是《刑法》第269條之規定。就本案基本事實來看，犯罪嫌疑人陳正華行為既符合《刑法》第267條第2款的規定也符合《刑法》第269條的規定，形成兩種轉化條件的競合。但是，由于一方面《刑法》第267條第2款與《刑法》第269條不具有包容或交叉關系，故不屬于法條競合，另一方面行為人一個行為并沒有觸犯數個罪名，故也不屬于想象競合。既然不屬于法條競合也不屬于想象競合，那么不可以完全套用法條競合與想象競合情形下法條適用規則。筆者認為，本案應當援引《刑法》第267條第2款對犯罪嫌疑人進行定罪處罰。因為援引《刑法》第267條第2款后，可以將犯罪嫌疑人當場使用暴力的行為作為量刑情節從重處罰，類似于想象競合犯“從一重處斷”的處罰原則。
【基本結論】
轉化犯競合參照想象競合犯“從一重處斷”的處罰原則，以重轉化條件吸收輕轉化條件，采用兩個轉化條件中相對情節較重的條件進行轉化，將另一轉化條件作為量刑情節，在將較重轉化條件與基礎行為結合評價的基礎上，確定其應處的量刑幅度，并在此量刑幅度內予以從重處罰[3]。
七、實施其他類型的盜竊、詐騙、搶奪行為能否轉化為搶劫罪
【案例事實】
2003年今年8月7日，廣州市流溪林場派出所執法人員，發現有人正在流溪河附近一山頭砍伐木材、裝運木材，當執法人員趕到時，見在公路旁停著一輛3噸貨車，5個人正在鬼鬼祟祟將木材往車上搬。執法車開到百米外被發現，那5個人立即跳上車尾，沒有熄火的貨車猛踩油門，奮力往前沖。當執法車緊隨時其后距貨車不足30米時，突然從樹叢里沖出來一輛摩托車，迎著執法車奔過來。執法車只得停下。當執法人員走下車時，摩托車趁機將車頭一轉逃之夭夭。
——摘自《新華網》
【問題分析】
該案已構成盜伐林木罪無異議，但是否適用《刑法》第269條的規定構成搶劫罪，關鍵在于對該條中“盜竊”的理解：第一種理解認為此處的“盜竊”僅指普通的盜竊行為[4]，不包括其他特殊類型的盜竊行為，如盜竊廣播設施、盜竊電力設施和盜伐林木等犯罪行為。第二種理解認為此處的“盜竊”應包含其他特殊類型的盜竊行為[5]。筆者認為，《刑法》第269條中“盜竊” 僅指普通的盜竊行為，不包括其他特殊類型的盜竊行為。根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于盜伐、濫伐林木案件幾個問題的解答》第6條規定，“問：在盜伐林木案件中，有些盜伐者對護林人員施加暴力或者以暴力相威脅，危害護林人員的人身安全，雖然其盜伐林木的數量或者傷害的程度還構不成犯罪，但是情節惡劣，影響很壞。對此，是否可以按盜伐林木罪懲處？答：盜伐林木者對護林人員施加暴力或者以暴力相威脅，危害護林人員人身安全，雖然其盜伐林木尚未達到數量較大的起點或者傷害的程度尚未達到輕傷的標準，但是情節惡劣，需要依法追究刑事責任的，可以視為盜伐林木“情節嚴重”，依照刑法第一百二十八條盜伐林木罪的規定追究刑事責任；如果使用暴力或者以暴力相威脅，情節顯著輕微危害不大的，可不認為是犯罪。”結合本案，盡管犯罪嫌疑人在盜伐林木的過程中，為抗拒抓捕當場使用暴力相威脅，但是只成立盜伐林木罪，而暴力相威脅作為量刑情節。
【基本結論】
《刑法》第269條規定的“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”，僅限于第五章侵犯財產罪所規定的普通盜竊、詐騙、搶奪罪，因為其他特殊類型的盜竊、詐騙、搶奪的犯罪，在刑法沒有明文規定的條件下，認為實施這類行為也可轉化為搶劫罪，這是違反罪刑法定主義原則的。
【簡要評述】
法律司法解釋對此規定明顯存在漏洞。理由為：
一是盜竊廣播設施、盜竊電力設施、盜伐林木、金融詐騙罪、合同詐騙罪等行為，比普通盜竊、詐騙、搶奪有更多的社會危害性，法律沒有明確規定此類行為后采用暴力、脅迫手段不能轉化為搶劫罪，明顯不合理。
二是1979年刑法未單獨規定金融詐騙、合同詐騙時，這類詐騙犯罪都是包含在一個統一的詐騙罪中的，根據相關司法解釋規定，其實施這類詐騙行為后，為抗拒抓捕等而當場使用暴力或者以暴力相威脅，也構成轉化搶劫罪。現因刑法對這類詐騙單獨規定了罪名反而不能轉化為搶劫了，也不合理。
因此，筆者建議，法律或者司法解釋應當明確實施其他類型的盜竊、詐騙、搶奪行為能夠轉化為搶劫罪。但是若實施其他類型的盜竊、詐騙、搶奪行為構成的犯罪較搶劫罪處罰重，應適用擇一重罪處罰原則。因為轉化犯的立法目的旨在嚴懲某類犯罪行為。
八、當場使用暴力造成輕傷、重傷或死亡情形的定性
【案例事實】
2004年2月5日夜，趙某在一住宅小區實施盜竊時被一巡邏的保安發現，但該保安恐怕自己力所不及，便用對講機呼叫小區保安部支援。趙盜竊得手后便往住宅區外走，該保安因同事未能及時趕到便在遠處尾隨。當行至離住宅區很遠的公路上時遇到趕來支援的3名小區保安，保安在對趙實施抓捕過程中，趙拔出隨身攜帶的尖刀將其中一名保安刺成重傷。
——引自《檢察日報》[6]
【問題分析】
本案定性存在兩種意見：第一種意見認為趙某的行為構成搶劫罪。理由是，趙某在行竊后為了抗拒抓捕而當場使用暴力，致使保安重傷，符合《刑法》第269條規定的犯罪構成要件，應定搶劫罪。第二種意見認為，趙某的行為構成盜竊罪和故意傷害罪，應予數罪并罰。理由是趙某在抗拒抓捕過程中當場使用暴力致使保安重傷，已構成故意傷害罪和盜竊罪，不可再將趙某在抗拒抓捕過程中當場使用暴力進行重復評價，得出其行為構成搶劫罪。筆者認為，本案應認定為搶劫罪，理由有兩個方面：一是依據《刑法》第269條直接認定趙某行為構成搶劫罪。二是盡管趙某在抗拒抓捕過程中當場使用暴力致使保安重傷構成故意傷害罪，但是同時其為了抗拒抓捕而當場使用暴力致使保安重傷構成搶劫罪的結果加重犯。這樣，故意傷害罪（重傷）與搶劫罪（結果加重）之間具有手段行為與目的行為的牽連關系，依據牽連犯“擇一重罪”的處理原則，故意傷害罪（重傷）最高法定刑為10年，只有致人死亡或者特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，最高法定刑才為死刑，而搶劫罪（結果加重）其最高法定刑為死刑，故應當定搶劫罪（結果加重）。
【基本結論】
行為人犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力造成輕傷、重傷或死亡情形的定性，應依據牽連犯原理進行認定。根據輕傷、重傷或死亡與搶劫、搶劫（結果加重）刑罰輕重進行比較，發現搶劫、搶劫（結果加重）一般較輕傷、重傷或死亡處罰嚴重，故在這種情形下一般認定為搶劫罪。
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注釋：
[1] 參閱 劉明祥著《事后搶劫問題比較研究》載于《中國刑事雜志》 第2001-3期 第54頁。筆者略有改動。
[2] 參閱 龔培華著《侵犯財產罪及其認定（下）》載于《犯罪研究》 第2002-4期 第17頁。其中，案例系由上海市浦東新區人民檢察院提供，筆者略有改動，但案件基本事實并未改動。
[3] 參閱 龔培華 著《侵犯財產罪及其認定（下）》載于《犯罪研究》 第2002-4期 第17頁。
[4] 參閱 劉元見 劉明祥 《著事后搶劫罪適用中的幾個問題之我見》載于《檢察實踐與理論》。
[5] 參閱 王小青 著《轉化搶劫罪的若干疑難問題探析》載于《政法學刊》 第2003-2期 第7頁。
[6] 參見2004年5月26日《檢察日報》登載的《盜竊后對跟蹤抓捕保安施暴是否成立搶劫》。
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