[ 何旺翔 ]——(2004-7-7) / 已閱21109次
論我國上市公司獨立董事制度的構建
何旺翔
（南京大學 法學院，江蘇 南京 210093）
內容提要：一個國家公司的法人治理結構永遠是處于一種動態發展變化中的,要求一種固定模式與發展變化的社會現實達成永恒的默契是不現實的,獨立董事制度的引進即是基于我國社會現實的變化而對我國現有公司監督機制的一種發展創新。我國公司監督的基礎模式是基于二元制下的監事會監督，而我國公司監督的發展模式則是基于我國現實條件下吸收引進的獨立董事制度。獨立董事制度是對現有監事會制度缺陷的彌補，是監督機制不斷發展創新的結果。與此同時，獨立董事制度的構建也理應在共性架構的基礎上基于我國特有之國情作出個性化的發展創新。
關鍵詞：獨立董事制度 上市公司 監事會 二元制
引言
獨立董事制度起源于英美國家。在美國董事分為內部董事和外部董事，外部董事又分為有關聯的外部董事和無關聯的外部董事，無關聯的外部董事即是獨立董事。在英國獨立董事又被稱為非執行董事。獨立董事制度主要是基于英美公司一元治理結構中需要加強董事的監督職能的考慮而創設的。正是基于此有學者認為，考慮到我國公司二元治理結構的傳統，我國不需要引進獨立董事制度，否則會造成獨立董事與監事會監督職能的重疊，并因此而導致上市公司治理效率的降低。但亦有學者認為，建立獨立董事制度是對我國上市公司治理結構制度的創新。筆者認為，引進獨立董事制度是基于我國特有的監事會制度缺陷和社會現實考慮而作出的必然選擇，是對原有公司監督機制的發展創新。
一、構建我國上市公司獨立董事制度的必要性和可能性
（一）、構建我國上市公司獨立董事制度的必要性——基于制度缺陷和社會現實的考慮
1、我國監事會制度的缺陷。在公司治理結構的模式選擇上，我國采用的是法國的二元制模式，即監事會和董事會并列，由監事會對董事會、經理等公司高級管理人員的工作進行監督。而由于我國上市公司股權結構的獨特性以及受“董事會中心主義”理論的過分影響，加之在“搞活”背景下過于強調所謂“經營權的獨立性和自主性”（即賦予企業主管人員過多的權力，而忽視了對權力的監督制約），難免使得監事會制度設計在我國產生了弱化，并不可避免的導致了制度本身的缺陷。
（1）監事會人員構成的缺陷。我國公司法124條第2款的規定：“監事會由股東代表和適當比例的公司職工代表組成，具體比例由公司章程規定。監事會中的職工代表由公司職工民主選舉產生。”依此規定監事會成員基本上是公司內部組成人員，其由于受身份和行政關系的制約，在監督過程中很難保持獨立性。而且實際中監事會成員多是由控股股東委派的，由其來有效監督約束控股股東委派人員占多數的董事會權力的正確行使顯然是天方夜譚。更進一步而言，如此之人員構成很難保證監督的專業性。
（2）監事會職權構成的缺陷。如前所述，由于我國在公司化改制過程中受“董事會中心主義”與“保證經營權自主性和獨立性”理論的過分影響，使得我國雖然在公司法中規定了監事會制度，但卻并未真正賦予監事會充分的監督職權。例如，我國公司法126條雖然規定了當董事和經理的行為損害公司的利益時，監事會可要求董事和經理予以糾正，但卻并未賦予監事代表公司向董事或經理提起訴訟的權利；公司法126條規定了監事會有權提議召開股東會，但于此情形下監事會受制于董事會，如果董事會怠于或不同意，監事會則束手無策。也就是說，我國監事會只有提請建議權，而無實質措施決定權，如此之職權構成使得監事會的監督變得孱弱無力。而且由于我國采用的是法國的二元制公司治理結構，而非德國的二級制[1]，這就使得與董事會平級的監事會很難享有絕對的權力來制約董事會及其成員的行為。
（3）監事會職權行使機制的缺陷。我國監事會職權行使的機制是一種合議制，即監事會任一職權的行使只能由監事會作出相應決議，而不能由監事個人單獨行使。[2]而由于我國大多數上市公司中監事會成員多為控股股東委派的人員，因此很難使監事會作出決議，對控股股東和受其控制的董事會的不法行為作出處理。
2、構建我國上市公司獨立董事制度的社會現實需要。我國絕大部分上市公司是由國企改制而成，近1200家上市公司中，80%-90%是國有股占主導地位的公司，尚未上市流通的國有股比重高達40%，有些甚至高達80%以上。所以說，我國的上市公司中，股權不是極度分散，而是過度集中，公司一般都有控股股東。而且我國公司上市的指導思想存在巨大誤區，有些公司上市的目的不在于制度的改造，而在于“圈錢”，上市公司淪為某些控股股東圈錢滿足自己私欲的工具。于此情形下，上市公司做假帳的可能性就越大，侵害中小股東利益的可能性也就越大。并且盡管國家是大部分上市公司的大股東，國有股一股獨大，但由于其派駐到公司董事會中的董事并非真正的公司股東，從而造成一種“所有者缺位”的現象。有些董事其權力的行使基點不在于使公司得利，而在于使自己在任期內的利益獲取得到最大化。因為這些董事們的任期是有限的，而其又非真正的公司股權所有者，公司的長遠發展與其并無實際聯系，自我短期利益的最大化才是其中某些人的利益訴求。而且由于這些董事們又往往兼任公司的高級管理人員職位，因而往往會造成公司的“內部人”控制。不僅如此，于中國之內小股東們似乎更愿意扮演一種投機者的角色，其只在乎瞬間巨大偶然利益的獲得，而并不真正關注公司真正的長遠發展，加之其信息獲取的不對稱，使得其在公司監督問題上存在一種“搭便車”的心理。于此情形下，公司的內外部都無法形成一個對公司進行有效監督制約的機制，公司利益被侵蝕，中小股東利益被損害也成為必然。
由于我國二元制下的監事會制度的固有缺陷（如很難使與董事會平級的監事會真正有效監督制約董事會），以及監事會制度在我國特有政治經濟體制下的弱化，并慮及我國社會現實需要，使得我們有必要引進一種新型的監督機制作為補充完善我國公司監督基本模式（監事會制度）的發展模式，而獨立董事制度就成為我們最佳的選擇。因為其一方面可以彌補我國監事會制度的不足，其獨特的制度設計亦能有效制約我國上市公司中的某些不合理因素；另一方面，我們可以借鑒英美國家獨立董事制度的發展經驗，少走些彎路。
（二）、構建我國上市公司獨立董事制度的可能性
盡管獨立董事制度對我國現今上市公司監督機制的改善有著種種益處，但畢竟在原有制度基礎上進行改革會對相關制度體系產生巨大的沖擊，而且獨立董事制度終歸是西方之舶來品，其于中國之現實條件下是否有其生存的土壤還尚存疑問。有些學者就認為若在監事會制度基礎上再建立獨立董事制度會造成兩者職能的重疊，極容易產生相互扯皮、推諉的現象，反而使上市公司監督績效降為零，而且獨立董事制度是在采取公司一元治理結構的英美國家土壤下的特定產物，于中國現實不符。但筆者認為，在中國獨立董事制度與監事會制度實際上是兩種功能互補的監督制度，并且獨立董事在中國亦有其生存發展的空間。
1、獨立董事制度與我國監事會制度的功能互補。
即使在采取二元公司治理結構的代表國家法國，其也存在相應的獨立董事制度。而對于監事會制度被弱化了的中國，獨立董事制度當然亦有其建立的可能，并且實際上兩種制度存在功能上的互補性。
（1）監事會監督是一種道德性監督，而獨立董事監督是一種專業性監督。首先由于我國上市公司監事會的構成的特點，使得其很難在監督董事、經理行為的過程中很難以專業的眼光去看待問題。而獨立董事往往由律師、會計師等專業人士擔任，其所進行的監督更加專業，更能對某些專業性問題提出有益的監督意見。其次，董事和經理的義務包括忠實義務和注意義務，而監事會更側重于從道德角度去監督董事和經理是否忠實于公司，而獨立董事則更側重于以專業眼光去評判董事和經理在公司經營管理中是否盡到了必要的注意義務。
（2）監事會監督是一種內部性監督，而獨立董事監督是一種外部性監督。由于監事會是上市公司內部的必設機關，而且其人員也多為公司內部人員，因此其更多的是從公司內部角度對董事和經理的行為進行監督。而獨立董事是公司外聘的人員，其更多的是從一個“外部人”的角度來評判公司的行為，而且獨立董事作為一個外部專業人，其必然成為公司獲取外部信息的最佳渠道。不僅如此，由于公司利益既蘊含著股東利益，也蘊含著諸如消費者利益、職工利益、債權人利益、環境利益等社會利益，而獨立董事作為一個外部人，其在監督過程中自然也應十分重視股東利益外的社會整體利益的維護，因而這種外部性監督更有助于社會整體效益的增長。
（3）監事會監督是一種事后監督，而獨立董事監督是一種事前、事中、事后的全方位監督。由于監事會畢竟和董事會是公司內的兩個不同機構，固然監事可以列席董事會會議，但相比較作為董事會成員的獨立董事而言，其無論是在獲取信息的全面性上還是在及時性、準確性上都存在劣勢。監事會往往只能在事后對相應事件作出反應，而且受合議制決策機制的影響，其很難及時的對相應事件作出處理。而獨立董事作為董事會決策的參與者，其當然能于事前、事中、事后對相應事件作出及時的全方位監督，而且由于其權力行使的個體化，使得其監督更加迅速高效。
（4）監事會監督是一種日常性監督，而獨立董事監督是一種重大事件監督。由于監事會的常設性和內部性使得監事會監督的范圍細入到公司治理的方方面面，這屬于一種日常性監督。而獨立董事由于其往往還有其相應的本職工作，其投入公司事務處理的精力有限，其更多的是對公司重大事件提出自己的專業性意見。
綜上可見，獨立董事制度與我國監事會制度在功能上的互補，使得獨立董事在中國的建立成為可能。
2、獨立董事制度與我國社會現實的切合點
美國獨立董事制度的產生一是源自于70年代美國股東對失敗公司的訴訟盛行；二是源于80年代公司收購的高潮和機構投資者的增加；三是源于CEO們不希望被股東質詢和與股東會對抗。與此相對應，在現今中國由于控股股東權力濫用和“所有者缺位”導致的內部人控制都對中小股東的利益造成了巨大的損害，中小股東起訴公司董事會的現象也屢見不鮮，于此情形下引進獨立董事制度而加強外部性制約也符合我國公司治理現狀的要求。此外由于我國各種證券基金的不斷蓬勃發展，機構投資者也必將成為上市公司的高持股者，而機構投資者更關注于公司的長期發展，其更希望引進相應的外部制約機制，以保證其在公司中的利益。而且不管怎樣，獨立董事也日益滿足了投資者心理層面的需要，即獨立董事越多的上市公司其造假欺詐的可能性越小，其監督制約機制越完善。而公司的董事會、CEO基于這種考慮也必將在公司董事會中增加獨立董事的名額。
不僅如此，我們應該看到我國公司的董事會仍然不是全體董事都在直接參與公司經營，仍然存在著專職董事、兼職董事或執行董事和非執行董事的區別。那么既然存在著事實上的董事分化現象，存在著“橡皮圖章”式的董事成員，那還不如將此類董事改造為獨立董事，而且實際上美國獨立董事制度的建立也正是基于這一考慮。
總而言之，獨立董事制度在中國存在其建立和發展的現實基礎，西方的舶來品完全可以在改造的基礎上融入中國的法律制度體系，可以在共性架構的基礎上作出有中國特色的個性化發展。
二、如何構建我國上市公司的獨立董事制度——共性架構上的個性化發展
（一）獨立董事獨立性的確保機制
獨立董事的獨立性是確保其能真正行使其監督職權的關鍵。美國證券交易管理委員會（SEC）將獨立董事的獨立性界定為與公司沒有“重要關系”，而此處所指“重要關系”包括以下五種情況：①他是公司的雇員，或者在此之前兩年內曾是公司的雇員。②他是此前兩年在公司內曾擔任過CEO或高級管理人員的某一個人的直系親屬。③他在此前的兩個財務年度內，曾因商業關系而向公司支付過或收到過超過20萬美元的金額；或者，他在某一個商業機構中擁有股權或代表某一股權而有投票權，而該公司曾在此前兩個財務年度內向公司支付或收到過一定的金額，并且該金額乘以他所擁有的股權比例后其值大于20萬美元。④他是某一商業機構的重要管理人員，而該商業機構曾因商業關系而向公司支付或從公司收到過超過該機構年度總收入5%金額的款項，或者超過20萬美元金額的款項。⑤他與過去兩年內曾經擔任過公司法律顧問的法律公司具有職業關系。[1]美國關于獨立性的界定是基于其內部人控制導致的“弱所有者，強管理者”的治理狀況而作出的。其中①②正是強調了獨立董事須獨立于公司管理者，而③④⑤則強調了獨立董事與公司不存在可能會影響其獨立性的業務關系。
而我國面臨的情況是股權的高度集中，一方面國有股一股獨大，而另一方面新興的民營上市公司其家族化現象嚴重，從而導致了我國上市公司中普遍存在控股股東，因此我國在關于獨立董事獨立性界定方面應以獨立于控股股東為關鍵。當然針對所有者缺位導致的內部人控制的現象以及政府的不正當干預現象，獨立董事也應獨立于公司管理者和政府。2001年中國證監會頒布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》第三條就把獨立性界定為：“（一）在上市公司或者其附屬企業任職的人員及其直系親屬、主要社會關系（直系親屬是指配偶、父母、子女等；主要社會關系是指兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；（二）直接或間接持有上市公司已發行股份1％以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬；（三）在直接或間接持有上市公司已發行股份5％以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬；（四）最近一年內曾經具有前三項所列舉情形的人員；（五）為上市公司或者其附屬企業提供財務、法律、咨詢等服務的人員；（六）公司章程規定的其他人員；（七）中國證監會認定的其他人員�！逼渲校ǘ�、（三）即是關于獨立董事獨立于控股股東的規定，（一）則強調了獨立于公司經營管理者，（五）則指出獨立董事與公司不存在業務交易關系。筆者認為此規定雖然把握住了獨立董事應獨立于大股東的關鍵問題，但卻忽視了以下兩個問題：首先，在將與公司有密切商業關系的相對人排除在獨立董事之外的方面略顯不足，應該引進美國證券交易管理委員會中關于“重要關系”界定中的③④項規定。其次，未對獨立董事獨立于政府的問題作出規定。筆者建議，應禁止曾在國家機關擔任重要職務的官員在離任后一定期限內擔任上市公司的獨立董事。
但是實際上，單純的對獨立董事獨立性形式上的界定并不能真正保障獨立董事的獨立公正性。在美國公司里，總經理常常也兼任董事會主席，在S&PS00家公司中，80％的公司中總經理兼任董事會主席。除了董事會主席之外，在美國公司里，內部董事會成員也一般是由經理人員擔任，這樣，他們（獨立董事）事實上是在向總經理匯報而不可能成為強有力的批評者，獨立董事的當選也是總經理的意圖或是通過總經理對提名委員會的強烈影響而促成的。[1]因此要保障獨立董事的獨立性，建立起一套行之有效的獨立董事選任機制亦十分關鍵。《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》第四條第（一）項規定：“上市公司董事會、監事會、單獨或者合并持有上市公司已發行股份1％以上的股東可以提出獨立董事候選人，并經股東大會選舉決定。”但由于我國上市公司中普遍存在一股獨大的問題使得控股股東在獨立董事選任上往往起著決定性作用。因此有些學者認為應當采用累積投票制來解決這一問題。但是創建累積投票制的美國的實踐結果表明，在上市公司中實行累積投票制，除了增添麻煩外，對選舉結果沒有實際影響。由監事會提名獨立董事候選人并經股東大會選舉決定，可以有效地解決控股股東對獨立董事的控制問題。這里所說的“監事會”是指由股東代表（股東監事）、職工代表（職工監事）和債權人代表（銀行監事）以及財務、會計、法律等專業人士（即獨立監事）組成的行使實質性的監督權的監事會，并非當前公司中已存在的監事會。[1]因此這一問題的解決有賴于監事會制度本身的調整完善。
此外，獨立董事的獨立性是一個時點的概念，而不是一個時段的概念。因為依據美國獨立董事制度實踐的經驗，隨著時間流逝，獨立董事有可能被其他內部董事或高級管理人員同化，從而產生一種結構性偏見（即在發表意見時傾向于維護內部董事和高級管理人員的利益），從而喪失其應有的獨立性。對此，為防止獨立董事被同化，必須對獨立董事的任期作出限制。針對此美國密歇根州公司法即規定獨立董事不能在該公司擔任獨立董事一職超過三年，獨立董事任職逾三年，可以繼續留任，但會喪失其獨立董事的資格。但我國《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》第四條第（四）項規定：“獨立董事每屆任期與該上市公司其他董事任期相同，任期屆滿，連選可以連任，但是連任時間不得超過六年�！逼湟幎ǖ目蛇B選連任時間過長，因此在此規定方面有待改進。而且由于有些獨立董事其本身有可能就是其他公司的高級管理人員，因此其本身一開始就有具有一種結構性偏見，其與內部董事和高級管理人員彼此之間互懷同情之心，在內心并不愿意對同為管理者的同行采取反對行動。對此筆者建議應通過使獨立董事持有適當數量公司股票的方式加以解決，因為當其持有適當公司股份后，其很自然的會以投資者的眼光來看待問題，而排除其他心理因素的干擾。
（二）獨立董事的職能機制
對于獨立董事的具體職能問題，國外主流觀點認為主要有以下三個方面：①監督職能。即獨立董事監督、考核、獎勵和懲罰企業的經理層，并通過減少經理人和股東之間的沖突來提高企業的效益。②戰略職能。即獨立董事運用自己掌握的技術和市場方面的知識來幫助公司作出正確的商業戰略決策。③政治職能。即獨立董事為公司提供具有洞察力的意見，幫助公司分析和預測政府的相關行為。[2]筆者認為，針對我國上市公司中普遍存在的控股股東濫用權力的現象，我國獨立董事監督職能的重點應定位于監督上市公司控股股東及受其控制的董事、高級管理人員的不正當行為上，而《關于進一步促進境外上市公司規范運作和深化改革的意見》規定的“公司的關聯交易必須由獨立董事簽字后方能生效”，以及《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》第五條第（一）項規定的獨立董事對于公司的關聯交易的認可權正體現了這一點。另外，獨立董事的戰略決策職能在中國被弱化了，這主要是因為基于我國公司治理結構的二元制傳統，獨立董事引進的主要目的在于彌補監事會監督職能的不足。但筆者認為獨立董事只有在參與決策的過程中才能更加全面的掌握公司的相關信息，更好行使其監督職權，并且只有賦予獨立董事一定的決策職能才能使其監督發揮實際作用�；诖斯P者建議應進一步強化并充分發揮獨立董事在商業決策方面的作用，而且具有相關專業背景的獨立董事在此方面應該是可以貢獻良多的。然而對于中國上市公司獨立董事政治職能的發揮，筆者認為應做一定的弱化處理。因為基于中國“政企不分”的歷史背景和“政府”意志對上市公司的過分干涉的現實，不宜于強調獨立董事的政治職能，否則極有可能導致政府意志對上市公司治理干涉現象的惡化。當然，公司獲取相關政府行為信息也是必要的，但應通過對政務信息公開機制的改革和完善來加以實現。而且獨立董事政治職能的過分發揮，在現今中國極有可能導致腐敗的滋生。
為了便于獨立董事監督基本職能的發揮，美國之做法是在董事會下設三個主要次級委員會：①提名委員會。其職責是提出董事和高級管理人員的候選人人選。②薪酬委員會。其職責在于對公司資深管理人員的薪酬作出安排。③審計委員會。其職責重要為監督公司內部審計程序并與外部的審計員相互作用保證公司的財政合法性。提名委員會進行的是一種事前監督；薪酬委員會則通過對公司高級管理人員薪酬的決定達到一種事中監督；審計委員會則通過對報表的檢查達到事后監督的目的。[1]而這些職能充分發揮的關鍵在于保證獨立董事在這些委員會中的群體規模優勢。依據標準普爾500家公司的調查，獨立董事1997年在這些委員會中的比例如下：審計委員會—84.8%，提名委員會—79.6%，報酬委員會—92.4%。[2]而《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》第五條第（四）項規定的“如果上市公司董事會下設薪酬、審計、提名等委員會的，獨立董事應當在委員會成員中占有二分之一以上的比例。”正是基于這一考慮。
（三）、獨立董事的激勵機制
若要確保獨立董事能積極履行其職能，關鍵在于建立起一套相應的激勵機制。筆者認為對于獨立董事的激勵應包括積極激勵和消極激勵兩個方面，而積極激勵又分為經濟激勵和名譽激勵。
1、對獨立董事的積極激勵機制。激勵獨立董事積極履行其職能的最基本方式就是給予獨立董事可觀的勞務報酬。一般董事的報酬可劃分為四個部分：①底薪（年度聘金或年度股份贈與加上董事會會議費）；②額外的股票報酬（包括期權、普通股、限制性股票和股票單位）；③非股票收益（遞延）；④退休金收益。獨立董事一般以年薪和會議費的形式獲得常規董事會工作的現金報酬，如果是委員會成員的話，還會得到委員會成員費、委員會會議費或兩者兼得。[1]并且大量美國公司正在越來越多的采用股票期權作為獨立董事的薪酬支付方式，平均而言獨立董事的年薪在5萬美元左右。與美國獨立董事的薪酬相比，一方面，中國獨立董事的薪酬收入相比較其本職工作收入而言可能是一筆不菲的收入（如對于一些學者獨立董事而言）；另一方面，中國上市公司獨立董事的薪酬構成主要為現金收入，股票期權方式幾近沒有。如此之薪酬機制極有可能導致以下兩種問題的產生：一方面，不菲的現金收入極有可能導致獨立董事獨立性的喪失（因為其收入是由董事會決定的，對此又有學者建議由監事會決定獨立董事報酬。[2]）；另一方面，獨立董事的利益并未與公司的長遠利益相掛鉤，因此極有可能導致某些獨立董事為其自身利益的最大化而采取一種不利于公司發展的短期行為�；诖斯P者建議應將獨立董事的薪金收入中較大比例規定為：其在離任后可獲取一定數量的公司股票。這樣一方面保證了獨立董事在職期間的獨立性，另一方面使獨立董事在任時更多的考慮的是公司的長遠利益。
此外，獨立董事的積極激勵機制還應輔以名譽激勵，即通過獨立董事獨立公正的工作來使其獲得更多的社會積極評價。這也是為什么大多數上市公司選擇一些社會知名人士來擔任獨立董事，因為一方面其本身較高的道德素養能保證其能切實履行獨立董事的職能；而且另一方面，對于這些人士而言，金錢已不再是其前進的主要動力，保持已有的良好聲譽，獲取更多的社會各界的贊譽才是其工作的力量源泉。而這正是保證獨立董事不掉入高薪陷阱，不喪失其應有獨立性的關鍵。
2、獨立董事的消極激勵機制。即通過規定相應的獨立董事責任制度來促使獨立董事積極勤勉的履行其職能。獨立董事也是董事，其也應對其參與決策的決議向因此而受損害的公司或股東承擔相應的法律責任，除非其在會議中已明確表示了對此決議的反對意見并被記錄在案。鄭百文公司獨立董事陸家豪被證監會處罰10萬元一事正體現了證監會實施獨立董事責任制度的決心，并且這一事件也促使一大批“花瓶”獨立董事真正認識到了獨立董事任務的艱巨性。當然對于獨立董事是否負有責任的認定也應區分于內部董事，即只有在其基于主觀故意或重大過失的情況下才應承擔相應責任，因為其畢竟在信息的獲取上不及于內部董事，而且其在工作時間和獲取報酬的數量上也少于內部董事。
此外，為保證公司及相關受損害股東能真正獲得賠償，應建立相應的獨立董事責任保險制度。一方面以此降低獨立董事的責任風險；另一方面，由于保險公司對一些存在道德和能力風險的獨立董事往往提高保險費，甚至拒保，這樣無形中可以淘汰一批不合格的獨立董事。
三、結語
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