[ 何家弘 ]——(2000-9-27) / 已閱30717次
讀了本文上面的論述，有些讀者的心中可能已經產生了這樣的疑問：你總說法官采信的證據不一定屬實，你這不是在宣揚唯心主義的“不可知論”嗎？筆者認為這是一種誤解，而且這恰恰是人們步入證據概念誤區的癥結之所在。
辯證唯物主義認為，世界是可知的，人類是有能力認識一切客觀真理的。但是，這并不等于說世界上的事物對每個具體的人來說都是可知的，并不等于說每個具體的人都有能力認識客觀真理。恩格斯在《反杜林論》中曾經精辟地指出：“一方面，人的思維的性質必然被看作是絕對的，另一方面，人的思維又是在完全有限地思維著的個人中實現的。這個矛盾只有在無限的前進過程中，在至少對我們來說實際上是無止境的人類世代更迭中才能得到解決。從這個意義來說，人的思維是至上的，同樣又是不至上的，它的認識能力是無限的，同樣又是有限的。按它的本性、使命、可能和歷史的終極目的來說，是至上的和無限的；按它的個別實現和每次的現實來說，又是不至上的和有限的�！薄�2〕
人們對證據和案件事實的認識都屬于認識的“個別實現”，都是“在完全有限地思維著的個人中實現的”，都是不可能無限期無止境地進行下去的，因此就每一個具體案件來說，人們對證據和案件事實的認識都不是“絕對真理”，都只能是“相對真理”。換言之，人們對每一個具體案件和具體證據的認識都不是百分之百的“屬實”，而只是在不同程度上的“屬實”。
案件事實都是發生在過去的事件，對于當事人來說如此，對于辦案的司法人員來說更是如此。從某種意義上講，司法人員與歷史學家的工作性質有很大的相似性，因為他們都必須通過現存的材料去認識發生在過去的事件。換言之，他們的認識活動都具有逆向思維的特點，即從現在去認識過去，從結果去認識原因。這當然是一件非常困難的工作。
此外，司法人員對發生在過去的案件事實的認識不可能是直接實現的，而只能是間接地通過各種證據來實現。眾所周知，案件中各種證據的情況是錯綜復雜的，而且人們對證據的收集和使用又要受時間、空間等有關條件的限制，因此人們對案件事實的認識便不可避免地帶有一定的局限性和模糊性。這個問題并非像有些人想象的那么簡單，似乎證據總是非黑即白，似乎案件事實總是涇渭分明。在這些人的心中，評斷證據和認定案件事實即使不像“1十1=2”那么簡單，也一定是總能找到確切答案的問題。
然而，這實際上是一種形而上學的思維習慣。恩格斯在《自然辯證法》一書中曾經指出：“一切差異都在中間階段融合，一切對立都經過中間環節而互相過渡，對自然觀的這種發現階段來說，舊的形而上學的思維方法就不再夠了。辯證法不知道什么絕對分明和固定不變的界限，不知道什么無條件的普遍有效的‘非此即彼！’，它使固定的形而上學的差異互相過渡，除了‘非此即彼！’，又在適當的地方承認‘亦此亦彼！’，并且使對立互為中介�！薄�3〕實踐經驗告訴我們，人們在通過證據認定案件事實的時候經常要不可避免地面臨那種非黑非白的“灰色地帶”，即使是所謂的“科學鑒定”結論亦然。
有經驗的司法鑒定人員都知道他們在進行各種司法科學鑒定時，面臨的難題恰恰是那些所謂的“灰色地帶”。它既不是黑色的也不是白色的。例如，在根據毛發根鞘細胞中的性染色體來判斷毛發性別的鑒定中，人們一般都把Y染色體作為認定男性毛發的依據。但是大量的數據表明，女性毛發的根鞘細胞中也可以有Y染色體，只是數量較少。在單位檢材內，男性毛發的Y染色體數量為20至80，女性毛發的Y染色體數量為0至25。如果具體案件中毛發檢驗結果表明Y染色體的數在26以上或19以下，結論可以說是明確的；如果檢驗結果表明Y染色體的數量在20至25之間，那么結論就是“灰色”的了。在筆跡鑒定和司法精神病鑒定等那些很大程度上要依靠鑒定人員的個人主觀經驗的鑒定中，這種“灰色”區域更為常見。即使在客觀標準比較明確的指紋鑒定和DNA遺傳基因紋鑒定中，“灰色”區域也時有所見。在這種情況下，鑒定結論就不可避免地要依賴于鑒定人的主觀能力和經驗。
嚴格說來，任何形式的證據中都包含有人的主觀因素。也許有人會說，物證就是純客觀的證據，其中沒有任何主觀因素。這也是一種誤解。物證自身固然可以說是客觀的，沒有主觀因素的，但是物證自身卻不能證明案件中的任何問題。任何物證要想證明案件中的有關事實，必須與有關人員的行為聯系起來，必須依賴于有關人員的活動。例如，某殺人現場上有一把帶血的匕首。它自己能夠證明案件事實嗎？否！首先要有人將它從現場上提取并作為證據；然后要有人對它進行檢驗或辨認，以便確定它與案件事實或嫌疑人的聯系。只有當有關專家通過刀上血痕或尸體傷口的鑒定結論確認它就是致被害人死亡的那把兇器，或者有關證人通過辨認確認它屬于某個嫌疑人的時候，它才能發揮證明的作用。而在這一過程中，它也就不可避免地“染上”了有關人員的主觀因素。因此我們說，任何證據都在不同程度上包含有人的主觀因素。這正是司法人員依靠證據處理案件時可能發生錯誤的根源之一。
那么，我們應該如何理解證據的客觀性呢？筆者認為，從形式上來看，證據都是客觀存在的東西。無論是物證也好，書證也好，證人證言也好，鑒定結論也好，都有其客觀的外在表現形式，都是看得見摸得著的東西。這是不以人的意志為轉移的。如果對案件有關情況的反映僅存在于某人的大腦之中，沒有以證人證言或當事人陳述等形式表現出來，那它就不是證據。當然，我們可以稱之為“潛在的證據”。“潛在的證據”具有成為證據的可能性，但是還不具有現實性。只有具備了客觀表現形式這一不可缺少的條件，“潛在的證據”才能轉化為現實的證據。
在此，我們有必要區分證據和定案根據這兩個概念。一般來說，定案根據都應該是證據；但是證據并不都能成為定案根據。我們這里所說的“定案”并不僅指審判人員的判決。實際上，偵查人員、檢查人員、仲裁人員、行政執法人員、紀檢、監察人員等都有“定案”的任務。雖然他們“定案”的標準和要求并不完全相同，但是工作性質卻是相似的。他們對于自己收集或他人提供的證據要根據有關的規則進行審查評斷，然后從中篩選出他們認為屬實或可靠的證據作為定案的根據。那些未能被他們選中或者說已被他們排除的證據，也仍然是證據，只是未能“榮升”為定案根據而已。
例如，在一起合同糾紛案件中，一審法院的法官請筆跡專家對合同上的字跡進行了鑒定。但是在后來對案件中的各種證據進行綜合評斷的時候，法官認為該鑒定結論不符合案件中的真實情況，未予采信。我們能因此說該鑒定結論就不是證據嗎？否！它當然是證據，只是沒有被該法官采用為定案根據而已。事實上，該案的二審法院后來又采信了該鑒定結論，將其作為了定案根據。如果我們說因為一審法官沒有采信該鑒定結論所以其不是證據，那么二審法官采信之后它怎么又成了證據呢？同一樣東西，一會兒是證據，一會兒不是證據，而且僅僅以法官是否采信為標準。這不僅否定了證據的客觀存在性，而且否定了證據的統一確定性。其結果必然是造成理論上與實踐中的混亂。
用通俗的話講，證據本來是一件很普通的東西，一件人人都可以使用的東西。好人可以用，壞人也可以用；智者可以用，蠢人也可以用。但是忽然有人宣布：不行！這是在玷污證據！證據只許好人用，只許聰明的好人用，只許永遠不犯錯誤的聰明的好人用！這樣一來，證據當然是很純潔很神圣了，但是它卻失去了與現實生活的緣分！又譬如，本來都是人，并無天壤之別，無非你比他人聰明一點兒，高大一點兒，再加上機遇和條件好一點兒，所以你就成了名人或偉人。這并沒有什么了不起的。可是大家非要把你捧成“圣人”乃至“超圣人”，其結果是不言而喻的。因此，把證據捧到人們高不可攀的神壇上，供奉起來，這實在是證據的不幸，更是人的不幸！
三、證據概念的反思
如前所述，我國學者在研究證據概念問題上的誤區形成于1979年刑訴法中的有關規定。因此要想走出這個誤區，就要分析其產生的歷史原因及其得以維系的各種力量。
新中國成立以后，隨著人民司法制度的建立，證據問題也逐漸受到人們的重視。那一時期人們對證據問題的研究及有關的論述主要集中在證據的意義和重要性上，還沒有深入到證據的概念和特征等理論問題。不過，當時的一些法規性文件在強調要重視證據調查的同時，也談到了什么是證據的問題。而且非常有趣的是當時并沒有提出“證據只能真不能假”的觀點。例如，中共中央在1955年做出的關于肅清暗藏的反革命分子的指示中說道：“不漏掉一個反革命分子和不冤枉一個好人，分別是非輕重，根本的辦法是依靠證據。證據就是人證和物證。證據也有真假之分，所以要經過鑒定。”〔4〕這大概是受了當時人們對證據概念的樸素認識的影響。
1979年的刑事訴訟法提出了“不屬實者非證據”的觀點。筆者無緣得知立法機關在起草和討論該條文時的具體背景情況。只能從當時的社會歷史環境來分析其產生的原因。
首先，該觀點是長期以來在我國人民的思想中形成的片面強調“客觀”和片面追求“唯物”的思維習慣的產物。誠然，1979年是我國歷史上一個非常重要的轉折時期。中國共產黨的11屆3中全會不僅在政治思想上提出了“撥亂反正”的口號，而且在法制建設方面提出了“做到有法可依”的要求。然而，多年來“極左”思潮對人們思想的影響絕非一朝一夕就能轉變的。人們已經形成的思維習慣仍有很強的力量。于是，當人們在起草刑訴法面臨要給證據下定義的問題時，就自然而然地傾向于“客觀真實”的說法。在當時的歷史條件下，讓人們接受證據可以不是客觀事實的觀點確實是非常困難的，如果不是不可能的話。
其次，該觀點是我國理想主義的民族心理傳統的體現。從民族心理的角度來分析，我們中華民族與歐美等西方民族的一個差異就表現在我們較為推崇理想主義，而西方人較為推崇實用主義。在給證據下定義的時候，這一深層次的思想文化傳統就起了潛移默化的影響。于是，法律中規定的證據便帶有了理想主義的色彩，使它成為一種口號，一種目標，甚至是一種大大高于實踐的口號，一種高得無法達到的目標。但與此同時，這種理想性的規定就把司法實踐中的可操作性作為了無可避免的犧牲。
再次，該觀點是我們已經習慣的非黑即白的思維定勢的體現。無論我們承認與否，無論我們在理論上如何表述，在我們的潛意識中都存在著一種非黑即白的思維定式。在我們的思維習慣中，人就只能分為好人與壞人，朋友和敵人，事物也只能分為真的和假的，對的和錯的。于是，在給證據下定義時，人們不能接受假的和錯的，便很容易地接受了“不屬實者非證據”的觀點。
總之，在當時的社會歷史條件下，對證據概念做出那種界定和解釋是完全可以理解的。從某種意義上講，那也是一種歷史的必然。但是，隨著人們思想的不斷解放，隨著改革開放的不斷深化，人們對證據的概念問題也產生了一些新的看法。其實，一些學者在討論證據概念問題時也曾指出了我國訴訟法規定中的上述自相矛盾之處。但是，既然法律已經如此明確地宣稱“不屬實者非證據”，學者們便只好發揚我國文人與人為善、與“上”為善的“優良傳統”，絞盡腦汁千方百計各顯其能地為其詮釋，以求能圓其說。
于是有人說：證據有廣義與狹義之分，廣義證據有真有假；狹義證據都是真的。例如，《證據理論與實務》一書的作者指出：“廣義證據有真假之分和是否屬實之別。由于廣義證據概念將證明法律事務事實真相的一切事實和材料都稱之為證據，而由于自然的、人為的和人們主觀認識鑒別上的原因，實際上用以證明的事實和材料，不可避免有真有假，有的屬實、有的不屬實�！摷俚淖C據和不屬實的證據，與真實的證據，屬實的證據，不僅是客觀存在的不可否定的一個事實，而且是互相混雜、真假難辨，造成廣義證據復雜性的一個重要因素�！痹摃髡咴谝隽诵淘V法、民訴法和行政訴訟法中有關證據概念和種類的規定之后，進一步指出：“從這些規定可以看出：第一，從狹義的證據的內容和實質來講，它必須是證明案件真實情況的事實……”〔5〕。
于是又有人說：證據可以分為證據事實和證據材料。證據事實都是真的，證據材料則可真可假。例如，《民事證據法及其程序功能》的作者認為：“我國訴訟法關于‘證據’均為能夠‘證明案件真實情況的一切事實’的定義，其中所使用的證據應為‘證據事實’或‘訴訟證據’，而有關證據的法定種類及有關闡釋中所涉及的‘證據’應是‘證據材料’，其中‘證據事實’為已經查明的屬實性證據，可以作為定案的根據，而‘證據材料’由于未經過審判人員依法定程序的加工和提煉，不一定就是屬實證據，例如偽證、虛假的證明材料等等�！痹撟髡哌�指出：“從認識角度來看，‘證據事實’本身就是對案件真實情況的反映，在‘質’上已無所謂真與假，只是在‘量’上反映案件真實情況的程度上有所不同而已。人們對‘證據事實’的認識是通過‘證據材料，來實現的。其中‘證據材料’可體現人們在認識過程中的感性階段，而‘證據事實’則體現的是在認識過程中的理性階段�！薄�6〕
把現實生活中有真有假的證據稱為“廣義證據”或“證據材料”，把訴訟法中規定的必須真實的證據稱為“狹義證據”或“證據事實”，這似乎解決了法律規定與現實不符的問題。但是，由于這些學者不得不按照法律上那本不嚴謹的規定來解釋，所以仍然無法走出上面談到的誤區，即由司法人員查證屬實的證據是否就可以肯定是“證明案件真實情況的事實”的問題。如果你說“廣義證據”或“證明材料”只要一經過審判人員的“加工和提煉”，就都變成了屬實的證據，那么這審判人員的手可真堪稱“點石成金”之手了！如果你把這說成是審判人員的專利，那么其他司法人員以及仲裁、行政執法、紀檢、監察等人員會有何感想呢？筆者認為，無論你稱它為“狹義證據”也好，還是稱它為“證據事實”也好，其實都不能保證審判人員在審查評斷證據的時候絕對不出現任何誤差，因此其中仍然會有真有假。
此外，上述解釋賦予證據一詞兩個頗不相同的概念，就使得訴訟法中的有關規定陷入了“偷換概念”或者違反同一律的尷尬境地，因為訴訟法本身在使用證據這一術語時并沒有做出這種區分。法律并沒有說明案件真實情況的一切事實，都是“狹義證據”或“證據事實”；也沒有說以上“廣義證據”或“證據材料”必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。上述兩種解釋實際上是說法律起草者在使用證據這一概念時一會兒用的是“廣義證據”，一會兒用的是“狹義證據”；一會兒說的是“證據事實”，一會兒說的是“證據材料”。雖然這些學者是想幫助訴訟法的起草者擺脫困境，但是起草者們恐怕很難接這番好意，因為他們絕不愿意承認自己在起草法律時居然犯下了這種“小兒科”的邏輯錯誤。
在此順便說一句，用“訴訟證據”的概念也不能解決證據真假的問題。訴訟證據當然是指在訴訟活動中使用的證據，或者說被法庭采信并用于訴訟的證據。然而，人們不能因此就得出結論說訴訟證據都是真實的，其他證據（提出“訴訟證據”概念的人們并沒有給出一個與之相對應的概念，也許可以稱為“非訴訟證據”吧）則有真有假。證據學研究的對象不僅是訴訟證據，也包括非訴訟證據，如仲裁中使用的證據，調解中使用的證據，公證中使用的證據，行政執法中使用的證據等等。人們可以把證據劃分為訴訟證據和非訴訟證據，還可以進一步把訴訟證據劃分為刑事訴訟證據、民事訴訟證據和行政訴訟證據等等。但是，這些劃分的子項都應該具有母項的基本特征。人們不能說訴訟證據都是真實的，非訴訟證據則有真有假。其中的道理是顯而易見的，毋庸贅述。
然而，為什么我們在很長時間內未能走出證據概念問題上的誤區呢？為什么人們在制定行政訴訟法和民事訴訟法的時候寧肯采取回避的態度也不改變那自相矛盾的說法呢？為什么人們在修改刑訴法時仍然維持原來的表述呢？經過認真的反思，筆者認為主要有以下幾方面的原因。
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