[ 王瑜 ]——(2004-7-11) / 已閱12109次
軟件法律保護
作者：王瑜，13601113414
一、軟件法律保護的一般模式
知識產(chǎn)權(quán)制度是一項古老的制度，但是軟件卻是在上世紀60年代才出現(xiàn)的，作為一種新型的智力產(chǎn)品，用什么方式進行保護，在世界上引起了20多年的爭論。美國剛開始適用專利法保護，1972年菲律賓率先將軟件列入著作權(quán)保護對象，美國在1976年、1980年兩次修改著作權(quán)法，確認軟件適用著作權(quán)法進行保護。也有的國家綜合著作權(quán)和專利法的內(nèi)容制訂獨特的軟件保護制度，用著作權(quán)法保護軟件基本成為世界通例。
現(xiàn)在，有些國家又開始用《專利法》保護軟件，美國、日本、歐洲等發(fā)達地區(qū)已經(jīng)開始重新修改各自的專利審查指南，增補了許多有關(guān)商業(yè)方法軟件發(fā)明的審查指導(dǎo)意見，三方專利局已不再注重軟件可專利性問題的討論，而是更多關(guān)注和討論軟件發(fā)明的具體判斷標準，即專利審查的第二道門檻：專利三性的問題。歐盟委員會批準了對歐盟軟件專利指令進行的有爭議的修改，為在歐洲廣泛申請軟件專利鋪平了道路。
目前存在的軟件法律保護方式各有利弊。軟件的法律保護途徑應(yīng)當和軟件的法律本質(zhì)相適應(yīng)。為此，世界知識產(chǎn)權(quán)組織和一些國家都曾對軟件保護進行過單獨立法的嘗試。應(yīng)該說單獨立法保護軟件符合軟件本身的特點，是未來立法的必然趨勢。
二、在我國現(xiàn)有法律體系下，尋求軟件法律保護的最大化
在我國軟件主要適用著作權(quán)法保護。《著作權(quán)法》第三條直接將軟件作為作品的一個類型加以保護，《軟件保護條例》也是根據(jù)著作權(quán)法來制訂的。但是并不排除軟件可以適用其他法律來保護。目前，對軟件的保護途徑大致有《著作權(quán)法》、《專利法》、《反不正當競爭法》、等。
（一）著作權(quán)法保護
著作權(quán)法保護軟件是軟件保護的主要方式，一般來說取得著作權(quán)應(yīng)當具有獨創(chuàng)性，但是獨創(chuàng)性的要求非常之低，幾乎可以認為只要是自行開發(fā)的軟件都可以認為具有獨創(chuàng)性，我們可以這樣說，在我國幾乎任何獨立開發(fā)的軟件都可以受到《著作權(quán)法》的保護。
著作權(quán)法保護軟件具有下列優(yōu)點：著作權(quán)是自動取得的，一旦完成，不管是否發(fā)表即享有著作權(quán)，不需要經(jīng)過任何的申請，沒有任何的審批程序。
《著作權(quán)法》最初是為保護文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)作品，而不是為保護非常具有實用性的軟件設(shè)定的。因此，采用著作權(quán)法保護軟件難免會有先天性的不足：
1．著作權(quán)法只保護形式不保護思想內(nèi)容，體現(xiàn)在軟件上，只保護軟件的源程序及文檔，不保護軟件的算法及處理問題構(gòu)思和方法，而軟件的精華和價值卻主要體現(xiàn)在算法及處理問題的構(gòu)思與方法上。著作權(quán)法只保護形式，這就使得人們用同一思想?yún)s用不同的程序語言和運算技巧編制同一運行環(huán)境下實現(xiàn)同一功能的程序的行為無法被認定為侵權(quán)；
2．著作權(quán)法禁止他人非法復(fù)制著作權(quán)作品，但不禁止用作品中描述的方法去操作運用。軟件開發(fā)的目的在于投入操作過程，其價值不在于翻閱、瀏覽、欣賞，而恰恰在于實施。所以，在此意義上，軟件相當于科技成果而非作品，就此而言，著作權(quán)法保護軟件既無力又勉強。
（二）專利法保護
專利法保護內(nèi)容而不保護形式，這正好與著作權(quán)法形成互補，著作權(quán)法不能保護的軟件算法及思想內(nèi)容，正好是專利法保護的內(nèi)容。
軟件一經(jīng)授予專利，保護程度相當高，開發(fā)者對其享有獨占性，他人不得利用該項軟件產(chǎn)品的設(shè)計原理和有關(guān)技術(shù)。某些軟件一旦被授予專利，程序員們就很難繞得開，他們面臨的將是一個專利雷區(qū)，只有支付專利費才能開發(fā)軟件，擁有專利權(quán)的軟件僅僅依靠專利許可證的發(fā)布就可以獲得盈利。
適用專利法保護軟件注意的問題
1．并不是所有的軟件都可以取得專利法的保護，取得專利保護需要符合比較嚴格的條件，即“三性”：新穎性、創(chuàng)造性、實用性，大多數(shù)軟件具備不了新穎性、創(chuàng)造性和實用性的特點，即是大多數(shù)的軟件是不可以申請專利的，不適用專利法的保護；
2．申請專利需履行復(fù)雜的手續(xù)，審批需要兩三年的時間，對市場生命周期比較短的軟件是不適合的；
3．申請專利是需要支付費用的，而且獲得專利權(quán)后，每年還需要支付一定的費用，對于經(jīng)濟價值不高的軟件也不太適合；
4．申請專利，其技術(shù)材料是對外公開的，對軟件而言是要開放源代碼的，這對開發(fā)者來說是極不愿意的。
（三）反不正當競爭法保護
反不正當競爭法保護軟件權(quán)利，主要是通過保護軟件中的商業(yè)秘密來實現(xiàn)的。商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。軟件中往往包含著開發(fā)者的一些發(fā)明創(chuàng)造、技術(shù)訣竅和關(guān)鍵信息，開發(fā)者采取了保密措施，則該軟件就成為商業(yè)秘密而受法律保護。
采取商業(yè)秘密來保護軟件有如下優(yōu)勢：1、商業(yè)秘密的保護范圍比較寬泛，它既保護軟件的表現(xiàn)形式，又保護軟件的算法及思想內(nèi)容；2、不需要辦理登記手續(xù)，不需要支付費用；3、保護期限是不受限制的。
對于正在開發(fā)的軟件極適合商業(yè)秘密來保護，對于向特定客戶專門開發(fā)的軟件適合可以通過在軟件使用許可合同中約定商業(yè)秘密保護。對大批量銷售的軟件，這種保護方式很難行得通。
商業(yè)秘密要求權(quán)利人必須采取了保密措施才能構(gòu)成商業(yè)秘密，保密措施很多，只要體現(xiàn)在對內(nèi)和對外方面，對內(nèi)部員工要求簽定保密協(xié)議/競業(yè)限制協(xié)議，對外部接觸軟件者或用戶提出保密要求、要求承擔保密義務(wù)等。
（四）其他方式
其他方式包括商標法保護，海關(guān)保護等這里不詳談。
軟件具有多重屬性，既是作者的思想表達方式(即作品)，又是一項技術(shù)方案。它既有作品的“文學(xué)性”，又具有工業(yè)產(chǎn)品的“實用性”，軟件的這些屬性絕不是對立的、相互排斥的。正因為軟件本身這種法律本質(zhì)的多元性，使其適用著作權(quán)法、專利權(quán)法、反不正當競爭法等知識產(chǎn)權(quán)法體系的保護，這些保護措施可以單獨使用也可以重疊使用，對于軟件制造商，軟件保護越多，其獲得的商業(yè)將更多。
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