[ 王東曙 ]——(2004-7-14) / 已閱17488次
論親親相隱制度確立的合理性及限制
王 東 曙
[內容摘要]：源于中國古代，惠及日、韓，遠至歐美的“親親相隱”制度已成為世界連鎖店，究其原因是因為該制度有相當程度的合理性。而中國當代法律拋棄了這一制度，其司法實踐中的危害也日益呈現，確立并限制“親親相隱”制度是為重要。
[關鍵詞]：親親相隱、窩藏、包庇、合理性、限制
證人出庭作證難是當前司法實務界及理論界普遍關注的一大難題。同時我國刑法規定窩藏、包庇罪在司法實踐中追究的對象大量的是犯有重罪的被告人的近親屬，夫妻、父子、兄弟雙雙入獄，留下的是孤兒寡母、老弱婦孺這種狀況也令人于心不忍。筆者詳細考察了古今中外關于“親親相隱”制度的規定，結合我國否認此制度在現實中的危害，分析現階段確立“親親相隱”制度的合理性，認為“親親相隱”制度的確立與限制是解決證人出庭難以及窩藏、包庇罪主體擴大化這兩大難題的最佳平衡器。
一、“親親相隱”制度的發展歷史及國外立法例
“親親相隱”制度是指親屬之間可以藏匿、包庇犯罪而不負刑事責任。這一制度從縱向來看貫穿于中國古代歷朝各代，從橫向來看近及日、韓遠至德、意。可謂古今相通，唯中國當代例外。
1、中國歷朝各代立法狀況：“親親相隱”的雛形最早可以上溯西周。親親、尊尊是西周貫穿于周禮中的兩條基本原則，也是中國宗法制度的萌芽。“親親”要求父慈、子孝、兄友、弟恭。“尊尊”要求上命下從，不許犯上作亂。這兩條維持整個統治秩序的基本原則發展至戰國時間，以孔子為代表的儒家學說繼承周禮傳統。在《論語·子路》中孔子曰“吾黨之直異于是，父為子隱、子為父隱，直在其中矣。”① 孔子的這句話成為日后“親親相隱”制度的基石。漢代初期將儒家經典作為裁判案件的理論依據，史稱“春秋決獄”。漢宣帝地節四年下詔：“自今子匿父母，妻匿夫、孫匿大父母，皆勿坐，其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孫、罪殊死皆上請延尉以聞”正式確立了“親親相隱”的司法原則②，使該原則正式入律，從而開創了長達二千余年了“親親相隱”為代表的中國封建宗法主義法律傳統所特有的一項制度。這一制度的核心是：卑幼首匿尊長者，不負刑事責任，尊長首匿卑幼者，除死刑以外不負刑事責任。到唐宋時，“親親相隱”進一步擴展，推及同居亦可相隱。《唐律疏議·名例》卷六規定：諸同居、若大功以上親及外祖父母、外孫、外孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱。③宋刑統各例律第六卷亦作了相類似的規定。《大明律》雖較唐律嚴苛，但同樣規定了“同居親屬有罪互相容隱”，“弟不證兄、妻不證夫、奴婢不證主”的法律原則。事實上中國歷代法律不但鼓勵相隱，而且從漢代起，兒子若向官府告發父親的罪行，官府將以“不孝”罪對兒子處以重刑，更有甚者歷代法律還規定司法官員若強迫血親相證犯罪同樣也是犯罪，乃至外族統治的清朝也無一例外地規定“子告父、若取告不實，子當處絞刑，若取告屬實，子亦受杖一百，徒三年之刑”。代表資產階級的國民黨政府亦繼受“親親相隱”這一法律原則且相隱的范圍更大。1935年《中華民國刑事訴訟法》將相隱的范圍擴大至五等親以內的血親，三等親以內的姻親。只是到了新中國成立之后，基于強調法的階級性，奉行國家利益高于一切，“以事實為根據”原則絕對化，才將二千多年的這一法律制度隨著“六法”徹底廢除而作為沉渣、流毒被拋棄。從而主導中國二千多年的人們為親屬利益而知犯不舉、掩蓋犯罪、通風報信、資助逃跑、藏匿窩贓、毀滅罪證可以不受刑法處刑的“親親相隱”制度從我們的視野中消失。
2、港、澳、臺”親親相隱”制度的傳承：眾所周知，香港法律承襲于英、美法系，澳門法律承襲大陸法系，臺灣法律雖以大陸法系為主又采英美法系之長，都已脫離了中華法系的窠臼，然而這三個地區處于中西文化交匯之地，充分感受西方民主科學氣息，但都無一例外地仍然堅持“親親相隱”的歷史傳統。香港《訴訟證據條例》第6條規定：“本條例的規定，并不使丈夫有資格或可予強迫在任何刑事法律程序中為妻子提供證據或提供證據指證妻子，亦不使妻子有資格或可予強迫在任何刑事法律程序中為丈夫提供證據指證丈夫。澳門《刑事訴訟法典》第121條規定：“下列之人有權拒絕以證人身份作證：①嫌犯之直系血親、卑親屬、兄弟姐妹、二親等內的煙親，收養人、嫌犯所收養之人及嫌犯之配偶，以及與嫌犯在類似配偶的狀況下共同生活的人，就婚煙或同居存續期間發生的事實”。臺灣《刑事訴訟法典》第180條規定：證人有以下情形之一者，得拒絕證言：①現為或曾為被告或自訴人之配偶、五親等內之血親，三親等內之姻親或家長、家屬者；②與被告或自訴人有婚約者；③現為或曾為被告或自訴人中一人或數人有前項關系而就僅關于他共同被告或他共同自訴人的之事項為證人者，不得拒絕證言。
3、國外“親親相隱”制度立法例：“親親相隱”制度并不是中國古代及港澳臺所獨有的，歷史有驚人的相似之處，在西方，古希臘的宗教和倫理就反對子告父罪，而在古羅馬法中關于親屬相容隱規定則更多，甚至親屬之間相互告發要喪失繼承權。源于羅馬法而自成體系的大陸法系，國家堅定地移植了羅馬法中親親相隱的精神，直至十八世紀意大利法學家，刑法學之父貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》一書中明確反對基于出賣、背叛的證詞，他認為出賣、背叛是連犯罪者都厭惡的品質，不能以罪犯都鄙夷的行為來對付犯罪。在這一論著的影響之下，1994年法國《刑事訴訟法》第52條規定：以下人員有權拒絕作證：①被指控人的訂婚人；②被指控人的配偶、即使婚姻關系已不再存在；③與被指控人現在或曾經是直系親屬或者直系姻親，現在或者曾經在旁系三親等內有血緣關系或者在二親等內有姻親關系的人員。1988年意大利《刑事訴訟法典》第199條規定：被告人的近親屬，有收養關系、同居者、已分居的配偶沒有義務作證。
1974年《日本改正刑法草案》第159條第3款，1953年《韓國刑法典》第151條等均規定了婚姻關系的配偶，直系親屬之間有權拒絕作證。英美法系中雖然沒有“容隱”之規定，但其證據法中都有“夫妻互隱”的特權規則。
從以上對中外古今法律狀況的考察，筆者認為無論是作為“親親相隱”制度還是作為拒絕作證的權利，其制度由來已久，古今中外均趨于一致，唯一例外的是當代中國，完全將“親親相隱”排除在外。這既是對中國固有文化的拋棄，也是對世界通行立法例的反叛，這不能不引起我們的深思。
二、“親親相隱”制度之合理性分析
上文詳細考察了“親親相隱”制度在中國古代發展過程以及國外立法狀況，令人難以置信的是這一源于中國古代惠及日、韓的制度在國外資本主義國家亦得到傳承。究竟是什么原因使得它成為全世界的連鎖店？在不同的地區、不同的時代、不同的膚色，不同的社會意識形態，不同的法系均趨于一致，筆者認為之所以如此是因為“親親相隱”制度具有一定的合理性，簡單的拋棄并非明智之舉。
1、“親親相隱”制度人性論的分析：刑法是以規范人的行為為內容的，任何一種刑法規范，只有建立在對人性的科學理論基礎上，其存在與適用才具有本質上的合理性。“法者，緣人情而制，非設罪以陷人也”⑤ 馬克思曾經指出：人類社會的本質在于其社會屬性，即社會關系。人類社會最基本的組成單位是家庭，而能使家庭得以維持和持續的最基本因素無疑是家庭成員之間的親情關系。親屬之愛是一切愛的起點，親情聯系是一切人類無法逃脫的聯系。作為規范人們行為的法律，不可能不考慮到其調整對象主體的最基本需求——親屬之愛。“親親相隱”正是體現人作為人的基本要求，是從捍衛家庭的人性本能角度出發，將一些個案的司法價值讓位于家庭關系的和諧與穩定，避免將無辜的犯罪嫌疑人近親屬置于指證犯罪的尷尬處境，體現了法律的文明和人性的關懷。在人性理論支配下的“親親相隱”制度其意義在于法律極其重視人之本身以及人賴以生存的家庭，寧愿在懲處犯罪上作出一定的犧牲和讓步，以減少作為社會細胞的家庭的分裂，清除可能由此而導致的人性的異化，讓夫妻反目、父子互質、兄弟相殘等風氣敗壞、道德淪喪現象不至發生。從倫理道德角度來看，人也不可能義無返顧地拋棄親情，否則他可能會付出慘重的名譽代價。試想如果夫妻之間秘密交往在他日會被迫成為庭上證言，婚姻還有何安全可言，如果你每時每刻都在“大義滅親”里掙扎，人類社會“幼吾幼以及人之幼”還能存在嗎？“親親相隱”恰好是法律在人情面前，在倫理面前作出讓步，其目的也在于“屈法以伸倫理”，體現了法律的人性化特點。
2、“親親相隱”制度“熟人社會”論分析：我們國家自古以來社會流動緩慢，社會變遷遲滯，人與人之間的交往相對固定，社交圈狹窄，使大多數人生活在“熟人社會”里。盡管社會發展至今天，陌生人社會已初具規模，但以血緣關系為紐帶，以家族同性為根基，日出而作，日息而居，出則夫妻同行，戰則父子同伍的熟人社會結構在當代中國，特別是占據人口四分之三的農村仍然是主流。而“熟人社會”理論告訴我們，因為熟人之中更容易產生責任和制約。“親親相隱”制度得以存在并被保存至今其重要的一個因素就是在熟人社會里，在特定的時空條件下，如果妻子指證丈夫，子女指證父母，兄弟相互背叛，指證之人，背叛之就無法在原來的生活圈中生存，其后果只能是眾叛親離，背井離鄉，如果法律禁止“相隱”，則任何人的隱私都可能面臨最嚴重的威脅，留下的更多的是“保留，隱瞞、憂慮，猜疑與害怕”。穩定的社會基礎將會被粉碎，熟人社會中的互幫互助、一呼百應、一人有難眾人扶持的和諧局面將會被打破。其結果必然會造成比放縱一般案件中的幾個為親屬所庇護的罪犯更為嚴重的后果。關于這一點中國古代的例證比比皆是。如秦自商鞅“不告奸者腰斬”之法到秦朝嚴刑峻罰，背離人情，使秦朝歷二世而亡就能充分說明這一點。
3、“親親相隱”之法價值論分析。筆者認為法律的價值是一個多元化體系，它包括國家安全、社會秩序、公共利益、公民自由，司法公正等各種價值因素。就刑事訴訟領域而言，刑事訴訟活動不僅是一種以恢復過去發生的事情真相為目標的認識活動，而且是一種程序道德價值目標的選擇和實現過程，其追求的價值主要有實體價值、程序價值和社會價值。但當實體價值與程序、社會價值相沖突時，就存在一種價值取向的問題。“親親相隱”制度正是法律在權衡這一利益沖突時作出的無奈選擇。這種選擇盡管不是最完美的，但確是最現實的。個案的實體真實與民眾的心理承受力之間，法律的無情與婚姻家庭的穩定之間，公民在是“大義滅親”換來的眾人鄙視還是隱瞞包庇獲取的鄰里鄉民贊許進行痛苦的選擇和法律的寬容之間等等，立法者選擇了后者。因為立法者在價值選擇時從有利于其統治，有利于公民承受力，有利于以德治天下換取民眾的信任等價值出發，選擇了“親親相隱”，犧牲了部分事實真相其代價是值得的，說明個案的真實并非法的唯一價值，更重要的價值是順民心，合民意。
4、“親親相隱”制度之人權論分析。近年來，人權觀念已受到世界各國前所未有的重視和關注。筆者認為“親親相隱”制度在中國持續二千余年就是人權觀念入律的鮮活例證。在“親親相隱”制度下，一方面親屬之間的隱私權、不被強迫自證其罪權，有限度的沉默權，證人拒絕作證權等一系列現代西方所標榜的人權均在其中，甚至可以說在某種程度上，我國古代法律體現人權保障比現代西方的人權宣揚更具理性，權利更為廣泛。漢宣帝確立“親親相隱”入律時所言：“父子之親、夫婦之道、天性也。雖有禍患，猶蒙死而存亡。誠愛結于心，仁厚之至也，豈能違之哉”？其人性本能，人權意識躍然紙上。另一方面西方人權觀念中的人道主義精神亦是其核心內容之一。我們從“親親相隱”制度的發展歷史可以清楚地看到，該制度的設計之初是作為一種義務而存在，體現了是人性之本能，隨著社會的發展，至明清時期，它已經成為一項權利，體現了倫理道德觀念，與人道主義精神不謀而合。與當代人權保障有異曲同工之妙！
5、“親親相隱”制度之證據論分析：證據制度是當代訴訟制度核心內容。而證據的證明力與可采性一直以來是證據制度研究的重點。筆者認為證據證明力與可采信取決于證據的真實性。“親親相隱”制度恰好解決了這個問題，首先，對具有相隱關系的親屬不得提供證言，解決了因為考慮證人的身份進而懷疑證據的真實性問題，試想如果讓妻子指證其犯罪，其證言的證明力及可信度到底有多大，如其讓司法官員挖空心思來判斷該證言的真實性，倒不如從根本上排除妻子指證丈夫以提供虛假證言的可能性；其次，現代證據規則要求證人出庭作證，言詞證據要經過法庭交叉詢問，質證方能成為定案的依據，要讓妻子面對著昔日恩愛丈夫，面對著旁聽席上父母、子女，在沉重的心理壓力下，誰又能保證不翻證？最后，中國古代確立“親親相隱”制度未必沒有考慮證據問題。正如日本著名證據法學者松岡義正在分析源于中國的證人拒證權時認為：“證人為原告或被告之親屬，或為原、被告配偶之親屬時，其所以得能拒絕證言者，誠以為證言之結果，不僅有害親屬之和諧，而且如為不利親屬之證言，終為人情所不忍，強使為之，自有違反善良風俗及陳述不實之避害，故法律承認有此關系之證人具有證言拒絕之權利”。⑥
三、拋棄“親親相隱”制度之危害
“親親相隱”制度隨著中華人民共和國的建立，作為封建主義垃圾已被我國當代法律所拋棄。但簡單地拋棄并不代表其精神的消亡。筆者結合我國現行窩藏、包庇罪的司法現狀。認為“親親相隱”制度被徹底否認和廢除并不科學。禁止“親親相隱”在司法實踐中的危害日顯端倪。
1、禁止“親親相隱”導致訴訟制度受到損害：首先是證人出庭率偏低。證人出庭難已經是一個不爭的事實，因而就有了眾多人把目光投向如何保證證人出庭上，甚至不惜設想用強制手段保證證人能出庭。然而在拒絕作證的證人當中，有相當一部分人確有難言之隱。“熟人社會”理論告訴我們讓一個在“熟人社會”里的證人去指證其親屬，最終導致的結果是親屬憎恨，朋友厭棄，社會圈被阻斷，群體凝聚力消失。法律對他們來說未免太過苛刻，這些證人不愿出庭的現象與我國拋棄“親親相隱”制度有直接的關系；其次，當事人主義訴訟模式受損。一旦證人拒絕作證，刑事訴訟法設置的證人證言需經當庭質證的直接言詞證據規則成為一紙空文，交叉詢問，控、辯雙方對證人質證等進程無法實現，對抗制的當事人主義訴訟模式剛剛建立就面臨著崩潰，整個先進的訴訟制度面臨災難；第三，法律的權威性降低。禁止親屬相隱畢竟背離人性，背離人情，即使是忠誠與孝順受到現代思潮沖擊，人們仍然對背信棄義者敬而遠之。法律設定任何人均有作證的義務其本身就不具有合理性，背離人性的法律是“惡法”，強迫人們遵守“惡法”最終的結果是民眾在心里詛咒它，厭惡它，抵觸它。這種法律也就失去了意義，法律在公眾的心目中的權威因此而掃地，而一旦法律規定被公眾鄙視，法治社會的建設將更加艱難，依法治國的道路將荊棘重生。
2、禁止“親親相隱”導致變相株連現象出現。法律不允許親屬之間相互包庇，意味著公眾要在“親情”與“大義”中作出選擇，如果僅此為止倒也不為過。但我國現行刑法規定窩藏、包庇者已經觸犯刑法，對親屬之間拒絕作證等行為要受到刑法處罰，這就未免有點驕枉過正。意謂著知悉犯罪情況的人的親屬不能沉默，不能說謊，不能讓犯罪嫌疑人躲在家里，不能供其吃喝、穿戴、不能讓其外逃，不能在親情、友情、愛情與國法之間作選擇，只有一條路，向司法機關舉報并如實指證親人犯罪，否則就要受到刑事追究。實踐中有大量的案件是丈夫犯罪，妻子窩藏，兄弟犯罪姐妹包庇，兒子犯罪父母資助逃亡天涯。當犯罪者被緝拿歸案時，妻子、姐妹、父母均因窩藏、包庇、偽證等罪刑亦鋃當入獄。筆者曾辦理過多起類似案件，在這一類案件中因為親情而使自己身隱囹圄不能不說是株連的另一種表現形態，當我們面對孤兒寡母艱難度日情形，面對老弱病殘無助的眼神，面對父母均入獄而無力交納學費的子女流落街頭，甚至成為犯罪的后繼者等等現象時，我們是否應當反思我們的法律設定窩藏、包庇、偽證罪主體上是否具有正義性？
3、禁止“親親相隱”導致社會意識形態的混亂。剛剛從十年“文革”夢靨中醒來的中國人不會忘記，為了“階級斗爭”與一切地、富、反、壞、右分子劃清界限，兒子可以坦然地批斗年邁的父親，妻子可以義無反顧地出賣相濡以沫的丈夫，十幾歲的少年帶領紅衛兵抄、砸自己成長的家庭，昨日互吐心聲的至交一夜之間毅然決然地揭發你，只因為他們相信犧牲了親情是為了江山社稷之“大義”。整個社會意識形態被一個“斗”字所控制，其結果是加倍地滿足了個人私欲的膨脹，“文化大革命”也就成為中國歷史中和平時期“動亂”的代名詞。當私情完全沒有生存的空間，當傳統的人倫關系被沖垮，當道德觀、價值觀出現了瘋狂，社會也就失去了可以用“良風正俗”進行自我調節的能力，“文革”中的那些泯滅人性現象，正是禁止“親親相隱”所帶來的后果。親屬必須作證作為一種法定義務仍然被國家意志所認可，不能不說是法律的悲哀。不能不說是二千多年中國法學體系的悲哀。
4、禁止“親親相隱”導致人權保障難以實現，在人權觀念倍受重視，人權內容更加豐富，人權外延更加廣泛的今天，人權已不僅是一個政治上的命題，同時也是一個法學上的果實。我國已經加入了多項人權國際公約，近期人權入憲說明我國的人權觀念與憲法關系緊密聯系在一起。但容有“沉默權”“不被強迫的自證其罪權”“個人隱私權”“拒絕作證權”等多種人權內容的“親親相隱”制度卻一再被拋棄，使得我們的人權保障在法律體系內缺少應有的載體。當我們在為“刑訊逼供”“超期羈押”“非法取證”“變相關押證人”等違法違規現象探求對策時，接納、繼承“親親相隱”制度不失為一劑良藥。否則我們一邊在高喊保障人權，另一方面又在法庭上痛斥窩藏、包庇者的情形將繼續沿續，真正的符合人性的人權終究難以實現，國際社會對中國人權現狀的攻擊也將持續，法治社會的形象也大打折扣。
四、限度確立“親親相隱”制度之設想
筆者并不否認“親親相隱”具有相當程度的局限性，也無意認為該制度具有無上功能。在宗法制度下或三綱五常原則下其濃厚的封建色彩，等級觀念、家長制度仍應受到批判。見義勇為，大義滅親、行為高尚，仍應受到鼓勵。但基于上文分析，筆者認為簡單地拋棄“親親相隱”制度并不明智，有限度地借鑒、繼承才是其應有之義。筆者的設想是：
1、通過立法確立“親親相隱”制度，在現代法學上使用“拒絕作證權”。對于拒絕作證的主體應確立在：配偶、直系血親，三代以內旁系血親或姻親，監護人與被監護人。這一范圍的確定，筆者認為隨著我國計劃生育政策的貫徹，若干年后獨生子女成為社會的主流時，其“相隱”的范圍將逐步縮小，諸如兄弟、姐妹等親屬日益減少，對社會的沖擊也將逐步減弱，它與我國古代“親親相隱”中突出的家長制，男尊女卑制等有著本質的區別。
2、應設置“拒絕作證權”例外情形。這一點中國古代也有體現，諸如古代法律規定“十惡”者不得容隱，我國當代應將危害國家安全罪這一動搖統治基石的犯罪排除“相隱”之外，規定危害國家安全犯罪、親屬不得拒絕作證。
3、對國家工作人員職務犯罪其拒絕作證權也應進行限制，鑒于當前“丈夫用權、妻子收錢”腐敗現象突出，人民群眾深惡痛絕的職務犯罪，犯罪者的配偶不得拒絕作證。
4、窩藏、包庇、偽證罪、主體應當是特殊主體，即除上述應受限制的罪行外，此類犯罪主體不應包括享有拒絕作證權的證人。
正如陳興良教授所言：人性乃人之為人的基本品性。⑦一部良法、一個健康的法律體系應當是符合人性的。孟德斯鳩亦說：為了保存法紀，反而破壞人性是為惡法。⑧我們需要的不只是一個具有確定性的法的規范，我們更需要法對人性的容忍和認可。“親親相隱”制度這一符合人性基礎，符合大多數公眾的道德價值觀一旦被法律所確認，刑法對人的關懷就將又上了一個臺階，正如古人云：“人人親其親，長其長，則天下太平”。
參 考 文 獻
①《論語·子路》
②蘇力著：《法治及其本土資源》中國政法大學出版社
③《唐律疏議》
④貝卡里亞《論犯罪與刑罰》
⑤《付子·法刑》
⑥日.松岡義正著，張知本譯《民事證據論》（上）第260頁
⑦陳興良：《刑法的人性基礎》中國方正出版社，1999年版第1頁
⑧談傳隆：《“親親相隱”原則法制化仍待商榷》中國法學網。
