[ 湯麗琴 ]——(2004-7-15) / 已閱25334次
依法治權——《行政許可法》的主要功能
湯麗琴
2003年8月27日閉會的十屆全國人大常委會第四次會議經過表決，通過了行政許可法，國家主席胡錦濤簽署了第7號主席令，頒布了這部法律，自2004年7月1日起施行。應當說，《行政許可法》的制定與實施是我國行政法治建設的重要里程碑，必將推進我國行政許可行為的法制化、規范化，推進我國建設法治政府的整個進程。
“法治”的基本意思是依法辦事、依法治國、依法管理國家。法治要求政府在法律范圍內活動，依法辦事；政府和政府工作人員如果違反法律、超越法律活動就要承擔法律責任。法治的實質是人民高于政府，政府服從人民。因為由人民代表機關制定的法律體現的是人民的利益和意愿。法國思想家盧梭在《社會契約論》一書中講到，全體公民拿出自己的部分權力，交由一個民選的集團統一行使，并與其簽訂契約，如不能很好的服務公眾，這個集團將承擔違約的責任 ——被人民罷免。從中傳達出強烈的“政權民授”的民主法治理念。人們之所以組織政府、制定法律、推行法治，最終目的與價值是為了確保所有社會成員的自然權利和法定權利不受非法侵害與剝奪。作為權力的所有者和體現者，任何政府都有擴張的驅動內力，在這一過程中，政府日益背離了它產生的初衷，對它的服務本質發生了異化，而政府高度集權，職能無限擴張，必然導致權力的過度集中和行使無度，強權的絕對自由最終會吞噬掉社會公眾的主體自由，2003年的孫志剛案、孫紅雷案、李桂芳案，今年的嘉禾、沈陽拆遷案無一不是不受限制的權力帶來的禍患。因此，現代法治意義上的政府體現的應當是一種帶著鐐銬跳舞的權力，其規模、職能、權力及其行使方式必須來自法律的明文規定，同時，政府的運行受到社會的監督和制約，權力一旦逾越其法定疆域，將會得到及時有效地糾正，違法者將受到法律的懲處，也就是有權必有責、用權受監督、侵權要賠償。而要實現這些目標，依法治權、依法治官、實現行政法治是唯一途徑。在這方面，《行政許可法》將發揮出巨大的功能。行政許可作為一項重要的行政權力，是行政機關依法對社會、經濟事務實行事前監督管理的一種重要手段，是不可缺少的，但目前的問題是行政許可過多過濫，一些中央政府部門和一些地方政府通過規章，甚至通過一般規范性文件濫設許可，而且設定許可的事項不規范，有些行政機關把行政許可作為權力“尋租”的一個手段，通過許可亂收費，為本部門爭權、為本地方謀利，也導致行政審批領域大量公權被利用，成為滋生腐敗的溫床，因此說行政許可已經成為一個腐敗源并不為過。同時，重許可、輕監管或者只許可、不監管的現象比較普遍，總體看，原有的行政許可制度在一定程度上已經成為轉變政府職能、規范政府行為、建設法治政府的一個障礙。據統計，國務院六十五個部門有行政許可職能的部門和單位共有行政許可項目3948項，涉及國家經濟、社會生活的方方面面，經三批清理取消和調整了1795項審批項目，現仍有2100多項。再以有特區速度之稱的深圳為例，在深圳，一個高科技工業項目，一般要經過十三個部門審批，收取三十多項費用，蓋五十多個公章，時間至少需要六個月，其中有五個部門要前后進行兩次以上審批。政府的一些行為，嚴重限制了市場主體和公民個人的自由，阻礙了市場經濟的發展和公民個人積極性、創造性地發揮。對此，《行政許可法》通過行政許可的設定范圍制度和行政許可的設定權制度加以嚴格規范，該法明確規定，只有六類事項可以設定行政許可：
一是直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態環境保護以及直接關系人身健康、生命財產安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項；二是自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等，需要賦予特定權利的事項；三是提供公共服務并且直接關系公共利益的職業、行業，需要確定具有特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項；四是直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品，需要按照技術標準、技術規范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項；五是企業或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項；六是法律、行政法規規定的其他事項 。同時，該法還進一步規定，即使在上述可以設定行政許可的事項范圍內，如果通過下列方式能夠予以規范的，也可以不設定行政許可：一是公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；二是市場競爭機制能夠有效調節的；三是行業組織或者中介機構能夠自律管理的；四是行政機關采用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的。這是我國法律首次對市場機制優先、公民法人自主決定優先、自律機制優先原則等法制理念的確認。應當說，行政許可法的這些規定嚴格遵循了經濟和社會發展規律。市場經濟是競爭經濟，通過競爭，優化資源配置，但是，市場不是萬能的，改善宏觀經濟環境、合理利用公共資源、維護社會公共利益等問題，就難以靠市場來解決，需要政府發揮作用。因此，設定行政許可，必須首先界定政府與市場的關系、政府與社會的關系。凡是市場、社會自律能夠解決的問題，政府就不應當干預，更不應設定行政許可來干預；凡是市場、社會自律解決不了的問題，政府才能介入，即使是必須通過設定許可解決的，也要著眼于培育市場機制和社會自律機制，在市場機制和社會自律機制能夠有效發揮作用時，要及時廢止行政許可。同時，在市場經濟體制下，行政許可的設定還應當有利于公民、法人或其他組織的積極性、主動性的發揮，行政許可作為一項公權力，它的行使不可避免地會影響到公民、法人或其他組織的權利。因此，行政許可不能不適當的介入公民、法人或其他組織權利的行使。實際上從法理上講，凡是法律不禁止的，就是公民、法人或者其他組織的權利，即“法無明文禁止即自由”。公民的權利包括民事權利、政治權利。前者包括人身權（姓名權、肖像權、名譽權等）與財產權（物權、債權、知識產權等）；后者包括選舉權、被選舉權等。法人或其他組織的權利，主要包括名稱權、財產權，后者也主要包括物權、債權、知識產權等。原則上說，對民事權利，法律一般不能加以限制，由公民、法人或其他組織自主決定，只有當公民、法人或其他組織行使這些民事權利可能對他人利益或公共利益造成損害，并且這種損害難以通過事后賠償加以扼制、補救時，才能設定行政許可。
在明確行政許可設定范圍的基礎上，行政許可法又進一步明確了另外一項重要制度，即行政許可的設定權制度。行政許可法規定，今后，只有四類主體：即全國人大及其常委會、國務院、省級人大及其常委會、省級人民政府，依照行政許可法規定的權限可以設定行政許可，除此之外，其他國家機關，包括國務院部門，一律無權設定行政許可。與此相應，該法規定，只有五類規范性文件才能設定行政許可：即法律、行政法規、國務院的決定、地方性法規、省級人民政府規章。除此之外，其他規范性文件，包括國務院部門規章，一律不得設定行政許可。對于地方政府的許可設定權，該法加以嚴格限制，規定省、自治區、直轄市政府只能因行政管理急需設定不超過一年期限的臨時性行政許可。還規定地方性法規、地方政府規章不得設定應當由國家統一確定的有關公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可，不得設定企業或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可。其設定的行政許可，不得限制其他地區的個人或者企業到本地區從事生產經營和服務，不得限制其他地區的商品進入本地區市場。這無疑有助于消除法制和市場的部門分割與地方封鎖，建設法制統一政府。
此外，行政許可法還對行政許可的實施制度和監督與責任制度作出了具體規定，然而，我認為最重要的還是關于行政許可的設定范圍與設定權制度的規定，該法通過限制行政許可事項的范圍，對政府規制人們社會生活和經濟生活的范圍加以限制，以法定方式取消了政府過去實施的大量的不必要的規制，還市場主體和公民個人以自由，以釜底抽薪的方法，促使政府從“全能政府”向“有限政府”、法治政府轉化。而對于許可設定權的嚴格規定，則以法律的形式從權源上對部門和地方的規制權加以限制，無論是取消國務院部門規章的行政許可設定權，還是不允許地方政府規章以外的其他規范性文件設定行政審批，目的只有一個，即防止各部門自我授權，為本部門或本系統設定和擴大權力，從而謀取小團體或個人的利益。如前所述，法治原則要求一切權力的行使依據應是法律，在這方面，政府的權力與公民的權力恰恰相反，公民的權力是“法無明文禁止即自由”，而政府的權力則是“法無明文授權即禁止”，權力要服從于法律，要在法律的范圍內運作，決不能以權代法。從行政權行使的方式來說，必須在法定的職權范圍內行使，超越職權、濫用職權都是不合法的表現，要實現行政主體行政行為的實體合法與程序合法，前提是法律有明確的規范和嚴格的監督與責任制度，即依法治權，正是從這個角度來說，《行政許可法》將發揮出其獨有的功能。
