[ 徐洋 ]——(2004-7-17) / 已閱13806次
芻 議 侵 占 罪 之 對 象
作者 徐洋 （蘇州大學王健法學院）
【文章摘要】９７刑法中對侵占罪對象的規定較為籠統，不具有一定系統性和邏輯性。筆者根據刑法中侵占罪對象的性質，將侵占罪之對象概括為兩大類：一類是普通侵占罪；另一類是特殊侵占罪，分而述之。此外，筆者還提出了一些不成熟的觀點，其目的旨于拋磚引玉。
【關鍵字】鏡像所有權 普通侵占罪 特殊侵占罪
【正文】我國刑法第270條第1款規定：“將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還的”構成侵占罪；第2款又規定：“將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交出的，”也依照侵占罪處罰。顯見，我國刑法是將侵占代為保管的他人財物的行為和侵占遺忘物和埋藏物的行為統稱為侵占罪的。筆者認為此舉欠妥，在理論上缺少科學性、邏輯性和嚴密性，不利于我們對侵占罪對象的研究。從行為性質上觀之，刑法第270條第1款所規定的侵占罪是行為人業已合法占有的財物，而第2款所規定的侵占罪是行為人脫離占有的財物。因此，在論述侵占罪對象時，應予以區分，否則會產生混淆；再者，對事物進行分類研究，也是認識論的一個基本方法。鑒于此，筆者擬將侵占罪分為兩罪名——普通侵占罪和特殊侵占罪，分別述之。
（一）普通侵占罪的對象
在研究本罪對象時，有必要對財物進行分類。首先，依財物的物理性質，可將其分為有體物和無體物。何為有體，何為無體？理論界一直存有較大爭論。有學者將有形的客觀實體視為有體物，而將電力、煤氣、天然氣等一些無形的客觀實體歸入無體物中。筆者認為，不應該以是否具有一定形體來區分“有體”和“無體”，這種劃分與實際生活用語是不相符的。在現實生活中，我們將客觀實體的形態大致概括為固體、液體、氣體。從字面上看，我們就不能將液體和氣體視為“無體”了,“體”應該是客觀存在的實體。值得一提的是，羅馬人很早就對有體物和無體物有著抽象性地認識了。在羅馬法中，有體物是指：“實體存在于自然界之物質，而為人之五官所可覺及者也。如土地、房屋等�！睙o體物是指：“法律上擬制之關系，而為人之五官所不可覺及者也。如用益權、地益權�！雹� 這種分類方法使人們不在囿于“物必有體”的陳舊觀念。在此基礎上，我們還可以按照有體物是否具有一定形體，將其又分為有形的有體物和無形的有體物。前者如桌子、黃金、汽車、房屋、樹木等；后者如氣體、液體、電力、光能等。一般情況下，有形有體物是可以成為普通侵占罪的對象；而無形有體物，則要看其是否能被人所支配和控制。如今，科技高度發展，將這些無形有體物加以控制已不再是困難的事，比如人們可以通過物理方法，將液體和氣體變為具有一定形態的固體；也可以將天然氣、電能制作成成品（如氣罐、電池）。如果行為人將這些無形有體物占為己有、拒不退還，則無疑是構成侵占罪的。就無體物而言，它是一種權利，這種權利可以使無體物的所有人獲得利益，因此也有人稱其為無形財產。由于無體物是人們擬制的物，具有抽象性的特點，在日常生活中，不便于人為的控制，所以，無形財產證券化應運而生。目前，權利的證券化包括所有權的證券化，債權的證券化以及其他權利的證券化，甚至知識產權也可以實現證券化。無形財產的證券化，使得抽象的財產權利直觀化，人們便可以對無體物加以管理和控制。無體物就可能成為普通侵占罪的對象。但應當指出的時，作為知識產權的無體物是很難成為普通侵占罪的對象。此類無體物雖然也要依附于一種有形的載體之上，但是行為人侵占了有形的知識產權載體，卻不意味著權利原有人就失去了對這些知識產權的所有權。
其次，以財物是否能夠移動并且移動后是否損害其經濟價值為標準，可將其分為動產和不動產。一般情況下，動產是可以成為普通侵占罪的對象。但有一種動產較為特殊，如汽車、船舶等，它們雖可移動，且移動后也不會影響其經濟價值，但考慮到這類財物的價值都較大，所有人必須憑所有權憑證來主張自己的所有權，且在交易過程中，必須辦理過戶登記手續，所有權才可以轉移，這一點，與不動產房屋是完全一致的。因此學理界也稱其為“準不動產”。對于不動產（包括準不動產）能否成為普通侵占罪的對象？我國刑法沒有給予明確的規定，只是規定財物是普通侵占罪的對象，既然財物既包括動產，也包括不動產，那么我們就沒有理由否認不動產也可以成為普通侵占罪的對象。有學者認為：“某種不動產能否成為侵占罪對象，既要看它能否被委托給他人代管，又要看行為人是否能夠取得所有權，兩者應同時具備�！� ② 筆者同意此觀點，但其在表述上，不具有科學性。筆者認為，行為人既然是通過不法侵占行為獲得財物，那就不可能取得該財物的所有權。我們都知道，所有權是一種絕對的、排他的、穩定的權利，行為人雖然在侵占財物后，也可以行使占有、使用、收益、處分，從而使外界誤認為行為人對該物享有所有權，但這種“所有權”是不穩定的。筆者將這種類似于所有權的偽權利稱為“鏡像所有權”。③ 在實際生活中，合法占有他人不動產者，也可以通過作虛假登記的方式，非法取得他人不動產的鏡像所有權，也就是說不動產也可以成為侵占罪的對象。但對于某些不動產，如土地，是不能視為普通侵占罪的對象，因為根據我國刑法的有關規定，侵占這些不動產的所有權或者某些所有權權能的，就構成了非法占有耕地罪。
第三，財物還可以分為合法財物和非法財物，侵占合法財物的行為理應受到法律的追究，這是不容置疑的。在此我們著重研究非法財物的侵占。此處所言的“非法財物”包括用于違法犯罪的非法財物（如準備用于行賄的財物）、犯罪所得的非法財物（如搶劫、盜竊獲取的財物）和違禁品（如毒品）。這三種財物在性質上較為特殊，它們能否享有與合法財物受法律保護的同等待遇？這自然引出以下三個問題？第一，用于違法犯罪的非法財物能否成為普通侵占罪的對象？以基于不法原因的委托為例，委托人在做出不法原因的委托前，對委托物是享有所有權的，但由于委托人不法委托的目的，使其喪失了所有權，無返還請求權便是一種表現形式。委托人喪失的所有權不是不存在，而是轉移，但轉移的對象并非受托人（若所有權真的轉移給受托人，那也就不存在侵占了），而是國家。這是依據刑法第64條之規定：供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物，一律上繳國庫。這樣國家對該財物的所有權就有了法律依據�？梢�，受托人是在受國家之委托。但普通侵占罪的對象是“他人財物”，這里的“人”可以解釋為自然人和法人，國家不屬于“人” 的范疇。因而，侵占國家財物的行為就不可以侵占罪來認定。如甲為了向其上級領導乙行賄，委托同乙有良好關系的丙將賄賂款交給乙，丙接受委托后并沒有轉交給乙而是自己私下揮霍掉。這類行為就不能以侵占罪來認定，而應做行賄罪的共犯處理。因為我國刑法原則規定，對所有犯罪的預備犯、中止犯都是要追究刑事責任。第二，犯罪所得的財物能否成為普通侵占罪對象？犯罪所得財物（以下簡稱贓物）的所有權在民法上應歸屬原物主，這對于受托人來說，明顯是“他人的財物”，受托者侵吞贓物的行為是對原物主所有權的再次侵害，這同第三者使用犯罪方法從原物主那里取得的財物在性質是一樣的。我們不能認為受托人侵占的是臟物，而使受托人的侵占行為成為“負負得正”的合法行為而不予追究，這顯然是不妥的，追究刑事責任的應當的，從而使受托人行為的定性便顯得尤為重要了。按照刑法的主客觀相一致原則，如果行為人始終不知是犯罪所得的財物，善意接受犯罪人委托而代為保管，爾后予以侵吞的，這屬于對侵占對象的性質缺乏認識的事實錯誤問題，應構成普通侵占罪。對于行為人事先明知是犯罪所得的財物，并為其代為保管的，根據侵吞意思發生時間的不同，定性也存在著差異：若受托人在代為保管財物之前便產生侵吞財物的意思，而為其保管，爾后將贓物侵吞的，應構成詐騙罪；若受托人在代為保管財物之后產生侵吞財物的意思，爾后侵吞的，應以窩臟罪和普通侵占罪數罪并罰。第三，違禁品能否成為普通侵占罪對象？有學者認為：依據刑法第64條規定，違禁品應當予以沒收。因而可以說違禁品的所有權是歸國家所有的，這樣侵占違禁品與侵占其他物品一樣，都侵犯了一定的所有權關系，因而都應當以侵占罪依法追究刑事責任。④ 筆者認為對于違禁品能否成為普通侵占罪的對象是值得探討的，以毒品為例，若按照上述觀點的邏輯，我們可以作出這樣一個推理：因為違禁品包括毒品，違禁品的所有權又歸國家，因此國家對毒品享有所有權。我們無法想象，一個能夠對毒品占有、使用、收益、處分的國家將會是什么樣，我想，用“大毒梟”來概括會比較恰當。實質上國家對毒品只有占有、處分的權利，沒有使用、收益的權利，對于必須具備四種權能的所有權，已有兩種權能無法行使，我們就不能稱為所有權。而且，就毒品等一些違禁品來說，任何公民、組織和團體，甚至是國家都不可能對其擁有所有權，因為這在理論是上講不通的。總的來說，毒品等一些違禁品是與所有權這一概念是相排斥的，屬于無所有權物，這種物的存在本身就是違法的。因此，侵占代為保管的毒品是不能構成普通侵占罪的，侵占罪侵犯的客體是公私財產所有權，對該行為只能以非法持有毒品罪或者窩藏毒品罪論處。除此之外，作為槍支彈藥的違禁品，若行為人代為保管，爾后侵占，應以非法持有、私藏槍支、彈藥罪。綜合上述分析，違禁品不可成為侵占罪之對象。
以上是結合普通侵占罪的性質和財物的物理性質以及其法律性質而做出的一般限定。除此之外，刑法第270條第1款還做出了法律上的限定，“代為保管”和“他人”則為此。正確、科學地理解兩者，對于判別罪與非罪、此罪與彼罪起著至關重要的作用。首先，我們應明確一下，何為“代為保管”，理論界對此眾說紛紜，莫衷一是，不過大致可以概括為狹義說和廣義說兩種。狹義論者認為：“代為保管”須以雙方當事人之間有明確的保管關系的存在為前提，即一方當事人須明確將其財物委托對方保管，該財物才能稱為“代為保管的他人財物”。而廣義論者認為“代為保管”僅指行為人負有保管財物的義務，而該義務的產生并不以保管關系的存在為其唯一途徑，即成立“代為保管”無須以雙方當事人之間有明確的保管關系的存在為前提。筆者認為，就狹義觀點而言，其是以保護犯罪人的人權為價值觀，實質上這是一種片面的價值觀。雖然按照刑法的罪刑法定原則，對刑法中的條文不可以做擴大解釋，除非這種解釋有利于犯罪嫌疑人、被告人。但是我們有沒有想過，在強調保護犯罪人人權的同時，是否也應該考慮一下受害人的權益保護和公眾的感受呢！犯罪人的人權不是我們要追求的唯一價值，刑事法律的目標是要讓每一個人在日常生活中免除對人生或財產的損害和恐懼，而且嚴重的犯罪應該受到有效的追究是符合每個人利益的，對各方都是公平的。在刑事案件中，我們應該在犯罪人、受害人、公眾之間構建一個等邊的三角關系，因為三角形是最穩固的圖形，而三邊相等的三角形又蘊蓄著公平。因此在對模糊的刑法條文進行解釋時，不應拘囿于“只做對犯罪人有利的解釋”，而應該轉變這種觀念，即從一元片面的價值觀轉向多元平衡的價值觀，追求刑法條文解釋的形式合理性和實質合理性的統一，這才是刑事法治所提倡的。此外，隨著社會的發展，經濟交往的形式已不再是單一不變的，而是紛繁復雜、多式多樣的。狹義的觀點已逐步顯現出滯后性，它不僅不利于經濟的發展、社會的穩定，還可能造成犯罪分子規避法律、逃避制裁。因此我們在理解“代為保管”時，既不能做過于狹隘的解釋，以防放縱犯罪行為，也不能做過于廣義的解釋，以防犯罪擴大化而侵害到犯罪人的人權。我認為上述的廣義觀點較符合筆者的意旨，該觀點擯棄了狹隘的理解，但也沒有做出過于寬泛地解釋。參照廣義觀點之表述，筆者所理解的“代為保管”產生的原因和根據是多種多樣的，既有基于法律上的原因和根據，也有基于事實上的原因和根據。它們主要包括委托關系、租賃關系、借用關系、擔保關系、無因管理和不當得利而產生的代為保管。（1）委托關系 委托關系的范圍較為廣泛，它包括委托保管、委托修理、委托運送、委托交付等，在從事委托事物期間，受托人應負有妥善保管的義務，這種保管義務是可推定的，若委托人拒不歸還委托物，則構成侵占罪。（2）租賃關系 租賃關系是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的一種民事法律關系。承租人在租賃期間有妥善保管租賃物的義務，在租賃期屆滿后，有向出租人歸還租賃物和交付租金的義務。如果承租人在租賃期屆滿后拒不歸還租賃物，則可以視為侵占罪。（3）借用關系 借用關系與租賃關系較為相似，唯一的區別在于前者不用支付租用金，而后者需要支付租用金。同樣，若借用人拒絕交付借用物，也應按照侵占罪處理。（4）無因管理和不當得利 無因管理和不當得利屬于民法上的概念，兩者都是基于事實上的原因和根據所產生的“代為保管”。但有學者認為，在無因管理和不當得利的情況下，即使行為人拒不退還占有的財物，也不能認定構成侵占罪，而只能依據民事調整方法處理。若將兩者作為侵占罪處理，就使民法中的無因管理和不當得利制度失去意義。⑤ 但筆者認為，在刑法和民法的適用方面并不具有相互排斥的效力。就某一行為來說，不能因為此行為所涉及到的法律制度屬于民法的范疇，刑法就被拒之門外；也不能因為彼行為所涉及到的法律制度屬于刑法的范疇，民法就不可越雷池一步。舉個例子，當某犯罪分子將他人打成重傷，犯罪人不但要受到刑事法律的制裁，還要承擔受害人的賠償費用，這里的賠償費用這是一種民事責任的承擔。如果按上述觀點理解：若犯罪人受到了刑罰，那么受害人就無權向其主張民事賠償權利，這豈不是太不公平了。筆者打個比方來說明刑法應在整個法律體系中所處的角色，刑法應該是足球場上的守門員，而其他部門法是在球場上爭球的隊員，當這些球員無法控制局勢時，守門員就派上用場，它是最后一道防線。如果在比賽中，只讓球員踢球，不讓守門員守球，抑或只讓守門員守球，而不讓其他球員踢球，這情況就可想而知了！因此，刑法與民法是相輔相承關系。
對于“他人”的理解，有學者認為：作為侵占罪的對象“他人財物”不包括國有財產，也不包括公司、企業及其他單位的財物，只限于公民私人所有財物。理由是：刑法第270條第3款規定侵占罪是“告訴才處理” 的犯罪，而告訴者必須是被害人，被害人又只能是自然人，既然國家、企業、事業等單位不能成為告訴主體，那就說明了公有財產不能成為侵占罪的對象；再說，貪污罪、職務侵占罪包括了侵占公有財物的行為，剩下的就只有侵占私有財物的行為才能作為侵占罪的內容了，新刑法自所以增設普通侵占罪，也正是為了彌補過去立法上這一漏洞。⑥ 筆者對此不以為然。刑法第98條規定，“本法所稱告訴才處理，是指被害人告訴才處理”這里的被害人不應狹義地理解為自然人，單位也應包含其中。如果我們只是一味地強調單位犯罪的存在，而忽略單位受犯罪行為侵害的客觀事實，對單位而言，就太不公平了。單位雖不是自然人，但它也是自然人的結合，單位所體現的是其內部工作人員的共同利益。在此我們不奢求給予單位更多的關懷，但讓其與自然人享有同等的保護，我想，也應該在情理之中吧！何況，我國憲法還明文規定：國家財產、集體財產神圣不可侵犯。實際上，憲法的這個規定本身也存在著缺陷。因此，我們在立法價值取向上，不能從一個極端走向另一個極端，即刑法不能從過去的重公共利益輕個人利益的保護又轉向重個人利益輕公共利益的保護，在國家、單位組織以及公民利益不發生矛盾的情況下，三者的利益應受到法律同等保護。否則，怎么來體現法律所倡導的平等的精神呢？怎么來貫徹刑法中保護和懲戒相結合的精神呢？ 此外，告訴才處理與被害人有證據證明的輕微刑事案件在訴訟方式上并無二致，都屬于自訴案件。其中侵犯知識產權罪中侵犯商業秘密罪（嚴重危害社會秩序和國家利益的除外）就屬于輕微刑事案件的自訴案件。⑦作為此案的被害人——商業秘密權利人既可以是自然人也可以是單位。因此，上述的告訴者是自然人，不可能是法人或其他組織的觀點是站不住腳的。
“他人財物”應包括單位財物，因為實際生活中，非國有企業、集體單位的人員侵占國有、集體所有之財物的現象并不鮮見。譬如，企業采購員某甲攜帶巨款到廣州采購，借住在朋友乙某家中，為防止公款遺失，暫托朋友乙某保管，某乙將代為保管的公款非法拒為己有，拒不退還的。⑧ 這種行為以普通侵占罪來追究，有其現實的必要性和實質的合理性。
（二）特殊侵占罪的對象
刑法第270條第2款是對特殊侵占罪的規定，稱其為“特殊”，是因為其以普通侵占罪為參照系。普通侵占罪占有或支配他人財物的原因是基于委托信任關系，與普通侵占罪不同的是，特殊侵占罪是基于偶然原因占有他人的財物。在實際生活中，基于偶然原因占有他人財物的種類很多，如遺失物、遺忘物 、漂流物、埋藏物等，但我國刑法只規定了兩種，即遺忘物和埋藏物。其中，理論界對遺忘物和遺失物素有爭論，主要集中在遺忘物與遺失物是否存在差別以及遺失物能否成為侵占罪的對象。有觀點認為，遺忘物與遺失物之間存在差別，遺忘物是指財物所有人或持有人有意識地將所持有的財物放在某處，因疏忽而忘記拿走。遺失物是指財物的所有人或持有人，因為疏忽偶然將其財物失落在某處。⑨ 應該說這種區分在理論上是可行的，但對于行為人而言，分清兩者還是比較困難的。因為行為人不可能清楚地知悉失主在丟失財物時是怎樣的實際狀況，即使他們能夠認識到，也可能會因外界因素的干擾而使實質上的遺忘物成為形式上的遺失物或實質上的遺失物成為形式上的遺忘物（并不是所有外界因素都會改變財物丟失時的性質），從而造成行為人認識誤差。這里所述的實質上的遺忘物和遺失物是指失主失去財物時的一種實際狀況，因而具有客觀性；而形式上的遺忘物和遺失物是指拾取人在拾得財物時，通過財物與外界之關系而對失主丟失財物時的狀況作出的推斷，這種推斷具有主觀性，它可能與客觀事實不完全一致，甚至是相悖的。但只要拾取人的判斷符合一般常理即可，這種常理應以一般人的認知為準。為更好理解這一理論，筆者擬一案例加以說明：某人在公共廣場的草坪歇息時，將手機遺忘在草坪上，離開1小時后才發現，遂去尋找，但已不在原處，手機被狗叼走，狗將手機放在馬路邊，這時一行人發現后，將其占為己有。按照一般的常理，在馬路上所拾到的錢包一般應是遺失物，這是由錢包與外界的關系決定，一般人也不會將該錢包視為遺忘物。因此，在處理類似案件時，應以行為人拾到財物時，財物的外部狀態為基準，而不能以失主丟失財物時的實際狀態為基準。根據刑法之規定，遺忘物才能成為特殊侵占罪的對象。而該物此時時形式遺失物，因此我們就應以民事法律關系進行調整。這既符合罪刑法定原則，也符合主客觀相適應原則。
埋藏物，就其本意而言，是指埋藏于地下或他物之中的物。它既包括有主物，也包括應歸國家所有的無主物；既包括歸私人所有的物，也包括歸國家、單位所有的物。埋藏物包括三種情形：一為所有人明確的埋藏物，依法本歸所有人所有；二為所有人不明的埋藏物，根據民法通則的規定，所有人不明的埋藏物，視為無主財產，應歸國家所有，禁止任何單位、個人據為己有，否則視為不法占有；三是具有歷史、藝術和科學價值的文物，這些文物并不屬于所有人不明的埋藏物，但卻依法歸國家所有。這些都屬于特殊侵占罪的對象。
參考書目及注釋 ：
①參閱《羅馬法原理》（上冊） 陳朝璧 主編 商務印書館 P84
②參閱《財產罪比較研究》 劉明祥 著 中國政法大學出版社 P319
③鏡像所有權是筆者第一次嘗試性的提出，其靈感源于鏡中花、水中月。鏡中之花、水中之月是一種假象，實質上它們并不存在，這與上述情形是非常相似的。
④參閱《刑事司法疑難問題解答》 單明 劉方 主編 P539
⑤參閱鄭麗萍： 《論侵占罪的犯罪對象及其立法完善》 載《刑事法學》2003年第5期
⑥參閱 王光明、劉鎖民： 《論侵占罪的構成要件》 載《現代法學》1999年第4期
⑦參閱《刑事訴訟法》 陳光中 主編 北京大學出版社和高等教育出版社 P96
⑧參閱 葉高峰：《侵占罪若干問題研究》 載《鄭州大學學報》（哲學社會科學版）1999年第5期
⑨參閱《論侵占罪》 王作富 著 載《法學前沿》（第1輯） 法律出版社 P45
