[ 何勤華 ]——(2000-11-21) / 已閱38225次
法學形態考——“中國古代無法學論”質疑
何勤華*
法學形態，是法學理論研究中一個重要的問題，它關系到我們對中國古代到底有沒有法學這個有著重大分歧的問題的基本看法。因此，盡管法學形態以前還沒有人提起過，研究它也有相當的難度，筆者還是想對它作一些探討。
一
中國古代有沒有法學，這是一個頗有爭議的問題。
中國、日本和美國等大部分學者一般都認為，中國古代有法學，而且比較發達、完善，如中國近代法學家沈家本在《法學盛衰說》一文中，就詳細論述了中國古代法學在戰國、秦漢、魏晉、隋唐、宋元以及明清等各個階段的發展過程，并得出了“法學之盛衰，與政之治忽，實息息相通。然當學之盛也，不能必政之皆盛；而當學之衰也，可決其政之必衰”的著名論斷。①中國現代法制史學者陳顧遠也在《中國法制史》一書中指出，戰國時代是中國古代法學的最盛時期，具體表現為“法理探討，戰國為最著”，“律文整理，戰國集其成”等。②此后，中國學者如張國華、張晉藩、林劍鳴、高恒、武樹臣、俞榮根、周密、王潔卿，日本學者中田薰、仁井田陞、滋賀秀三、大庭脩、八重津洋平、中村茂夫，以及美國學者藍德彰（John
D.Langlois Jr.）等，包括中國最權威的法學辭書《中國大百科全書·法學》，都程度不同地表達了與沈家本和陳顧遠相近的觀點。
但近年來，也有一些學者認為，中國古代沒有法學，法學是西方文化的產物，是至近代才傳入中國的“舶來品”。如梁治平認為：“中國古代雖有過律學的興盛，卻自始便不曾產生何種法學”。③張中秋進一步指出，中國古代只有律學，而無法學，因為“‘律學’與‘法學’絕不是一個簡單的名字之別，也不是一個無關緊要的措詞之爭，而是反映了兩種形態的法律學術不僅僅在外延上（這是次要的），尤其是在內涵即質的規定性上，存在著根本的區別。”④區別在哪里呢？區別就是法學以正義為核心，而律學中則無正義的位置，而“離開了圍繞正義而展開的上述諸問題（即關于法的本質和法的價值等——引者）探討的法律學術，不應該稱之為法學。”⑤
筆者認為，這兩種彼此對立的觀點，在一定竟義上都是正確的。對前者而言，中國古代的確存在著法學，不僅有“法學”這一術語，⑥而且在漢、晉、隋、唐，其法學研究也曾達到古代世界所少有的繁榮境界，我國七世紀的著名法典注釋書《唐律疏義》，無論在結構體系的合理性、概念闡述的科學性、條文注釋的完整性、原則內容的系統性等方面，都可以與古代羅馬查士丁尼《國法大全》相媲美。說中國古代沒有法學，人們很難接受。對后者而言，現代意義上的法學的確是近代才經由日本從西方傳入中國的。⑦中國古代存在的研究法律的學問，盡管在文字上、邏輯上對法律條文進行了詳細解釋，但它只注重君主和國家的利益，只關心刑罰的寬與嚴、肉刑的存與廢、是否允許親屬犯罪后相互容隱、子女可否為父母被殺復仇、皇帝應否大赦，“律”、“令”等法條的具體運用，以及禮與刑、法與道的相互關系等，完全忽視對公民個人權利和自由所強調的公平、正義，以保障公民個人的權利和自由為使命是完全不同的東西。因此，也很難說服持這種觀點的學者接受中國古代存在法學且比較發達的結論。
那么，問題的癥結在哪里呢？筆者認為，上述兩種觀點，雖然講的都是事實，但只表達了對法學這一社會現象和學術領域的一個側面的認識，只表達了法學發展中的部分真理，因而沒有能夠得出一個比較完整的概念，說出為大家都能接受的道理。
法學首先是一個歷史的概念，它是在不斷發展變化的。古代羅馬的法學，與中世紀西歐以意大利波倫那大學為核心發展起來的注釋法學就不一樣，而中世紀的注釋法學與近代資產階級革命以后的法學也不一樣，二次世界大戰以后，西方的法學又發生了重大的變化。因此，將法學視為一種靜止的狀態是不符合事實的。
法學，也是一個哲學的概念，即在歷史上的各種法學之中，既存在著共同的因素，如講法學者必有一種指導思想（或法的精神）體現在其中，必然要對法的起源、本質、特征以及法與其他社會現象的關系作出闡述，也必然要對法律條文進行注釋，等等。但是，法學又有各種表現形態，在世界上，東方的法學與西方的法學不同；在西方法學之中，大陸法學與英美法學不一樣；即使在同一個大陸法學之內，各個國家的法學也呈現出各種不同的特點，因而顯得千姿百態。法學，就是這樣一個包含了普遍性和特殊性的哲學現象。如果不承認這一點，我們就不能正確認識法學的本質和法學發展的客觀規律。
法學還是一個文化的概念，即法學作為社會文化的一個層次，作為一門學術或學問，它是可以分為若干層次的，有低級發展水平的法學形態，也有中級、高級發展水平的法學形態。比如，羅馬法學，盡管在古代世界是最為發達、最為完善的法學形態，但它與現代法學相比，又顯得比較簡陋、比較原始，比較落后了。
所以，在沒有對上述問題作出周密的分析之前，就說中國古代有或者沒有法學，我認為是一種片面的、膚淺的認識，也無法正確回答大家所要解決的論題。事實上，無論是從哲學、歷史，還是文化上看法學這一社會現象，都遇到它的發展形態問題。只有弄清了這個問題，才能正確回答中國古代有否法學，以及它與近現代西方法學有何區別，各個形態的法學在其發展過程中有哪些共同的規律等等深層次問題。
二
按照各種漢語辭典的解釋，所謂形態，就是指“事物的形狀和表現”。這一解釋，對認識動物、植物或其他自然界的物品而言，是完全可以領會和理解的，但用于分析闡述法學這一學術領域，就似乎感到過于抽象和不夠了。為此，讓我們再來看看英文對形態一詞的解釋，或許能對我們有點啟示。在英文中，關于形態，共有四個詞表示，即form,formation,shape,pattern。除pattern一詞外，其他三個詞在表示事物的形狀、形態的同時，還表示事物的種類、類型、格式、外形、結構、條理、組織、輪廓、方法、慣例、具體表現、各部分的組合、有條理的安排等。其中，“事物的具體表現”、“各部分的組合”和“有條理的安排”等釋義尤為重要。
了解上述英文中關于形態一詞的詮釋，對我們分析法學的形態具有重要意義。具體言之，我們認為，法學形態，是指法學的具體表現形式，或法學之內部結構的組合形式，也就是說，作為一門學科，一種學術，一種社會現象，法學是由各種要素組合而成。這些要素主要有：經濟其礎，立法基礎，世界觀（指導思想）或理論基礎（法哲學，即對法的本質、價值、起源、作用、法與其他社會現象的關系等的研究、闡述），研究內容（法律主體、法律關系、法律規范等），法的體系，原則，概念術語，分支學科和相關學科，法學教育，法學研究方法，法條注釋。⑧
上述分析，盡管簡單，但已可以使我們得出如下幾點結論：
第一，在上述各法學形態要素中，有些是一般要素，有些則是必備要素，如法學世界觀（理論基礎、法哲學）、法條注釋學、法學研究作品（著作、論文）等，只有具備了這些必備要素，我們才可以認為其已有了法學，反之，則不存在法學。至于那些一般要素具備與否，只是表明該國、該地區的法學的發達和完整程度，而不涉及有否之問題。但這并不是說，一般要素是不重要的，因為正是由于有這些一般要素的差異的存在，才使世界各國的法學發展呈現出先進與落后、發達與簡陋、完整與殘缺等千姿百態的局面，才奏成一曲豐富多變的動聽的法學發展交響樂；
第二，我們以前經常說的，法學就是關于法的學問，其使命是為了幫助法的制定和實施，因此，凡是歷史上產生過法的國家或民族，都存在過法學這種觀點是不對的，至少是不精確的。因為法學是一種由各種要素組合而成的體系，光有法律未必一定能產生法學，只有具備了那些必備的形態要素，才能認為已形成了法學；
第三，法律思想不等于法學，法哲學也不等于法學，它們都只是法學的一個形態要素，一個組成部分。在有法律存在的場合，可能有法律思想，或法哲學，但未必就發展起了法學；
第四，由于法學形態要素經常處在變動之中，因此，由其組合而成的法學形態也是非常豐富多彩的，決不僅僅是一種單調的、固定的模式。比如，有的法學形態，其法哲學可能非常發達，但其法條注釋并不嚴謹、細密；有的法學形態，其法律注釋學非常發達，但其法哲學可能非常貧乏；也有的法學形態，其私法部分的規定和解釋可能很系統，但在公法方面沒有什么成就，等等；
第五，由于決定法學的形態的最終要素是該社會的生產方式以及相對應的文化類型，而在世界歷史上又存在著多種不同的生產方式和文化類型，因此，在世界歷史上就可能存在著多種法學形態。
八十年代初，我國法學界曾對法學體系展開過熱烈的討論，提出了諸多見解，如三分說、五分說、七分說，等等。⑨這里，“體系”一詞，按現代漢語辭典的解釋，是指：“若干有關事物或某些意識互相聯系而構成的一個整體�！痹谟⑽闹校绑w系”一詞是由system和setup兩個術語來表示的，其中心意思為系統、制度、方法、秩序、分類等。法學體系，一般是指法學的部門法學分科的問題，是法學學科的內部結構，即法學的各個分支學科“相互關聯而又相互區別的系統”。⑩
法學形態理論與法學體系理論相近，在表現法學的內部結構、組成部分方面具有相同點。但兩者也有明顯區別，概括言之，法學形態的外延比法學體系的要寬，后者主要側重于其內部構成，尤其是各個部門法學分支學科的比例、發展與狀況的分析，而前者除了這些內容之外，還要分析研究其賴以存在的經濟基礎和立法基礎，其所運用的方法論，表示其發展程度的原則和概念的運用情況，其據以存在的法學教育狀態，法學主體即法學家階層的狀況，以及法學的學術研究氛圍、最終價值目標等。在內涵方面，法學體系基本上是靜止的、平面的，即法學體系是在法學發展到一定的階段，形成為一個系統以后，再來分析其各個組成分支學科的合理性，以及如何保持協調以使法學成為一個有機的整體，更好地發展。而法學形態則注重于法學內部構成、組合的各種要素之間動態的、立體的發展變化上面，著重表現法學這門學科的狀況和表現形態及它的產生與發展方面（當然，也包括法學結構的進一步完善方面），因此，法學形態與法學體系是反映法學內部構造以及發展規律的兩個相互聯系又相互區別的方面。筆者提出法學形態的問題，并不是玩弄概念游戲，而是試圖在研究法學的構造與發展規律方面搞得更加細致一點，挖掘得更為深入一些。尤其是如同下面論述所表明的那樣，在分析古代社會有否法學存在這一點上，法學形態理論有著法學體系理論所無法替代的作用。因為，在古代社會，其法學不管如何發達，幾乎都只存在一個部門法學，或是刑法學，或是民（私）法學，用法學體系的理論去分析，可以說是無從著手的。
三
那么，根據上述法學形態的理論，世界歷史上哪些國家和地區存在過法學呢？
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