[ 樓杰科(譯) ]——(2004-8-4) / 已閱26340次
規范主義的批評
功利主義理論除面臨著實踐問題外，還有一個單獨問題：它公平嗎？報復主義者認為功利主義希望把被告當作目的的“工具”而不是公平懲罰。有時人們認為功利主義希望懲罰他們知道是無辜的人，如果他們可以對“目標群體”隱瞞這種行為的話。
杰出的哲學家H.L.A.Hart試圖調和這些問題，他認為刑法的“一般正當目的”是功利主義，而“一般分配目的”是報復主義。即，我們僅可以懲罰那些因犯罪而應受刑罰的人，但我們用功利主義的目的懲罰他們，而不是報復主義的目的。即使有人接受Hart的調和，也不能完全解決Immanuel Kant對功利主義的批評。Kant認為道德的“絕對命令”禁止為了任何社會目的來處置人。他認為，功利主義確實這樣做的，因此忽視了民法（是功利主義的）和刑法（他稱是建立在道德判斷之上的）之間的差異。
報復主義
刑罰的另一種主要解釋是報復主義。報復主義認為選擇實施過錯行為的人應受到懲罰，并且認為即使沒有功利的目的也應該懲罰他們。實際上，許多報復主義者認為必須給予刑罰，因為罪犯應作為道德實體因犯罪而受到懲罰。不懲罰就是拒絕承認這種能力。因此，存在著“刑罰權”。
與關注未然效果證明刑罰的正當性的功利主義不同，報復主義回頭關注罪犯選擇實施的已然行為。報復主義將刑罰適用限制于那些有道德自由意志者；它不允許國家懲罰那些沒有（或幾乎沒有）自由意志的人，諸如精神病人或被脅迫者。報復主義也不允許對罪犯的監禁建立在未然行為之上。
多數報復主義者關注被告在犯罪時的“選擇”能力。但是，在過去的20年里，一種報復主義理論認為我們可以且應該懲罰人格——如他們的選擇所表明的。這種思想流派認為如果“犯罪”行為不與被告人格“相符”，那么就不應完全，或如一個“真的”罪犯那樣，懲罰她。
但是，當報復主義理論受到批判時，許多報復主義的支持者可能解釋必須重塑社會的道德觀念，但這可能更像是功利主義的觀點。報復主義理論的另一個缺陷是很難解釋如何懲罰罪犯從而“彌補”D對社會造成的危害。有人認為D通過犯罪獲得了“不當”利益，并且只有通過懲罰才能平衡利益。但是這種主張的確不算清楚：如果D偷了Z的100美圓，并且D被抓，歸還100美圓，那么Z可能已恢復了原狀。對此的一種回答是認為Z的心理受到了影響，因此要懲罰D，但對有些人而言這更像是復仇。另一種回答是社會的其他成員，可能是D未來的被害人，心理害怕，因此需要保證D不再犯罪。但是，這聽起來像是剝奪犯罪能力論，而報復主義理論明確否定它是刑罰的基礎。
還有一個對報復主義的批評是模棱兩可的刑罰報復表要求均衡性。雖然同態復仇（早期的報復主義）確立了“以眼還眼”的觀念，但報復主義者指出他們的理論也有一個限制。即使雙目失明可以阻止（剝奪犯罪能力）更多的犯罪，但還是不允許超過“以眼還眼”。或許當多數犯罪（和刑罰）在性質上涉及肉體時，這種均衡性是可能的，但當社會拒絕使用特定的刑罰方式——死刑，鞭打，致殘時——即使被告使用這些手段，這種觀念也很難適用。而且，決定盜竊罪，受賄罪的“恰當”刑期時或者，就該問題而言，有目的地弄瞎一只眼睛——被稱為基數問題——即使不是不可能也確實相當困難。
此外，均衡性要求排序，依據犯罪的嚴重性排序。再則，至少對某些罪行而言可能沒有客觀基礎。
而且，均衡性概念極有彈性。雖然報復主義者認為罪犯應該因“犯罪”而受到懲罰，但犯罪的嚴重性在旁觀者的眼里。如果A希望B受到更多的懲罰，那么除了說這樣的懲罰“感覺”是錯的以外，就沒有其他明確的方法來解決這個矛盾了。因此，違反交通規則判死刑可能“感覺”不恰當的，但解釋為什么這樣確實更加困難。最近幾年，聯邦最高法院已經遭到數次挑戰，理由是所謂的憲法的均衡性原則，判終身監禁（1）三次，是未通過檢驗的旅客，Solem v. Helm，463U.S.277(1984)案，和（2）一次，是持有巨大數量的毒品，Harmelin v. Michigan，501U.S.957（1991）案。最高法院判決存在均衡性要件。但是，它也認為如果服刑一段時間（以12年為例）后可能假釋，那么這些犯罪的終身監禁沒有不恰當的，Rummell v.Estelle，455U.S.263（1980）案。
除這些問題外，批評者還認為該理論使仇恨具有法律效力。當然，一個報復主義的重要提倡者曾經說過公眾在道德上有權憎恨罪犯。這種觀點經常用來證明報復正當。“以眼還眼”一語可能不僅表明犯罪引起的憤怒可以被接受（可能承認），而且作為憤怒結果的行為也可以被接受（報復主義者會否定）。
最后，在功利主義在許多公共政策領域作為主導哲學的時代，報復主義者尷尬地面對著功利“除非導致善否則為什么要懲罰？”的功利主義問題。對那些在其他地方采取功利主義的人而言，“因為有權懲罰”的回答聽起來是陌生的。
在過去的20年里，報復主義已逐步復興，部分是因為功利主義的主張在實踐中的不確定性，和刑罰規范論具有天上天生的吸引力。
理論間的關系
正確分析刑法學說要求我們保持各刑罰理論的獨立并且依據各個理論來評論學說。但是，實踐中，各理論經常達到相同的結果。威懾論者贊成自我防衛，因為不能阻止處在或者認為自己處在迫在眉睫的攻擊中的人保護自己，并且因為允許這樣的防衛可以阻止可能的侵犯者（見第16章）。報復主義者也同意應該承認這種主張，但是理由是行為人不因采取阻止傷害自己的行為而承擔道德責任。矯正論者可能得出的結論是他不需要治療，因為他（前設ex hypothese）依多數人會做的那樣行為。剝奪犯罪能力論者認為不需要監禁自我防衛者，因為他僅在這種情況下使用致命武力。因此，四種理論都支持“自我防衛”主張，但理由不同。
當刑法必須在沖突著的目的之間選擇時，這種和諧就被打破了。威懾理論贊成精神病主張，因為精神病不能被阻止，而報復論者認為精神病者沒有責任，因為他沒有自由意志。但是，剝奪犯罪能力者和矯正論者可能想要限制精神病者從而防止危害他人或提供治療的機會。因此，我們是否承認一種主張可能取決于我們認為刑法的目的是什么。
量刑的重要性
上面概括的刑法理論顯然不僅影響著實體刑法的學說，而且也影響著量刑。刑法課經常忽視量刑程序。雖然我們不能在此具體討論量刑程序，但學生批評承認量刑表可以消解實體刑法的學說。
許多刑法課被花在區分犯罪和犯罪程度上。因此，例如，刑法通常認為那些“有目的地”實施某些行為的人不同于（因此應受到更多懲罰）那些“輕率地”或者“疏忽大意地”實施相同行為的人。但是，如果特定司法區的量刑表允許同等地懲罰這兩種人，那么刑法作出的區別就被破壞了。例如，實體上對預謀殺人（Melinda想殺Bill，等待Bill，然后用槍瞄準Bill的頭部，扣動扳機六次）和輕率殺人（Constance，轉玩上膛的手槍，不幸掉下，走火，殺死了Dudley）作出區分。前者稱為一級謀殺，后者稱為過失殺人。但是，假定量刑制度規定可以判殺人犯0到終身監禁。如果法官判Melida5年而Constance20年，那么在刑法課上爭論的理論差異對Constance就不那么重要了（有人可能說是無意義的）。反之，一定程度上量刑制度規定相似罪（上例，過失殺人罪0-15年，一級謀殺罪20年-終身監禁）之間不重疊，它們鞏固了實體刑法作出的區分。
許多司法區確立的量刑指南都聲稱要限制法官的量刑裁量權。聯邦最高法院支持這種違憲可能的限制。見United States v. Mistretta，488U.S.361（1989）案，也見Koon v. United States，518U.S.81（1996）案。但是，這些指南是否想要，或者是否將會，降低刑法目的和量刑政策的目的之間的緊張度，尚不明確。同樣地，例如，如果實體刑法的目的被認為是威懾，或矯正，或報復，那么出于剝奪犯罪能力的目的執行原先的刑罰就不會減少沖突。
量刑制度應該同實體刑法一樣體現刑罰理論。因此，假定在實體刑法上區分謀殺罪和過失殺人罪的原因是報復主義。結果可能是Melinda確實為他的行為感到悔恨，而Constance根本不為槍走火道歉并且如果再有機會他會再次實施相同的輕率行為。依據剝奪犯罪能力論者的量刑表，，Melinda應該受到比Constance輕的刑罰。但依據報復論者的刑法，Constance應該受到比Constance輕的刑罰。這就可能要求實體刑法和量刑表都建立在同一理論之上。如果這兩個程序建立在不同理論之上，那么產生的嚴重矛盾會破壞任一制度。
作為刑罰目的的矯正的相對消失導致消滅——或降低——了量刑的不確定性。在過去的20年里，至少有半數的州采取某些形式來限制量刑裁量。最低監禁刑就是一例。量刑指南，通常由量刑委員會制定，是另一例。這些辦法并不必然解決上述理論的沖突。量刑委員會在設定刑罰時還用一個與立法機關確定犯罪定義時不同的根據。
“民事的”與“刑事的”的
“刑事”限制與“民事”限制的區別
我們的憲法制度有力地保障個人自由。因此，依據刑法只有在政府超過合理懷疑地證明一人實施犯罪時才可以剝奪他的自由。但我們的制度也允許政府，在有限的情況下，剝奪個人自由從而阻止他實施危害行為。如果國家可以證明某人患有致使其具有危險性的精神狀況，那么國家就可以采取民事措施將他關于精神病院從而阻止危害發生以及給他治療。這些法律是“民事的”，因為它們沒有進一步的報復或威懾。相反地，它們的目的是剝奪犯罪能力和治療精神錯亂，以及沒有以刑事懲罰威脅危險的個人。各州都有一部非自愿的民事拘押法。
一個當代的例子：性侵犯法
1990年以來至少有15個州頒布了“性侵犯法”。如果國家證明性罪犯患有可能使他們實施其他嚴重性犯罪的“人格缺陷”或“精神異常”，那么這些法律允許國家用民事措施處置將要被釋放的性罪犯。拘押是不確定地關押在一個安全的精神病院。國家必須提供治療并且定期復查他們的狀況以認定是否可以釋放他們。最高法院在Kansas v. Hendricks ,521U.S.346（1997）案中，支持這些法律合憲，只有國家證明該人患有使其“難以，即使不是，也不可能控制自己的危險行為”的狀況。致使喪失意志控制的精神狀況無需是精神學家所承認的。
最高法院設定的判斷法律何時可以剝奪個人自由以阻止犯罪時的標準應該被認為是“民事的”，而不是“刑罰的”，因此，并不違反禁止事后法或禁止雙重危險的憲法禁令：
國家“否定有任何刑罰目的”來有限地拘押一小部分特別危險的人；只要有程序的嚴格保障；直接把拘押的人與一般囚犯隔離，以及與其他被采取民事措施的人有相同的身份；盡可能地為其治療；和可以立即釋放在證明其不再有危險或精神削弱時……
支持者聲稱這些法律必然阻止危險的性罪犯在其被釋放后實施其他嚴重的性犯罪。批評者認為它們披著“民事拘押”的外衣允許違憲的預防性拘留，并且在理論上它們的范圍不受限制。
案例
1、美國有許多鄉鎮采納的法令認為父母對其子女的行為承擔刑事責任。贊成和反對這些規定的理論見解是什么？
2、國會和許多州立法機關采納了“三振出局”條款，它規定三次被判重罪的人（有時僅限于暴力犯罪，有時沒有）必須被判終身監禁。這一規定的理論基礎是什么，有什么批評？
3、最近遺傳學的發展已經表明有些暴力行為可能受到基因的巨大影響。基于這個原因，有些社會批評者建議檢測所有六歲的孩童來判斷他們的遺傳天性和行為是否表明他們可能實施暴力行為。如果認定是肯定的，那么他們就要拘押，（如果可能的話）給他治療。支持這種建議的理論是什么？
4、X州規定入室盜竊罪監禁0-20年。該州的量刑指南嚴格地要求“普通”入室盜竊量刑不得超過5年。但是，如果證明罪犯又是一個“性罪犯”，那么法官必須判20年的最高刑。該規定的理論基礎是什么呢？
5、Kim已經兩次被判用武器傷害妻子的加重罪并且將要被釋放。檢察官依據當局最近頒布的可以非自愿地民事拘押任何“被判暴力犯罪的人以免患有人格缺陷或精神異常的人可能實施其他嚴重攻擊”法提出申請要求把他作為“暴力危險者”送去精神病院。一個精神學專家證實Kim具有“反社會性人格缺陷”，一種被公認的精神缺陷，它部分基于“再三地身體打斗和攻擊多表明的易怒和侵略性”史。另外，刑法同意Kansas v. Hendricks案所支持的。該法違反憲法嗎？
6、多數州采納了“Megan法”，該法要求社區警告社區成員將要釋放的人曾經被判猥褻兒童罪。這些法律體現了什么刑罰理論？
解析
1、多數報復主義者會認為這樣的法律是矛盾的，因為依據定義，父母沒有實施任何具有道德責任的行為。但是，功利主義可能支持這樣的法律：監禁的威懾可以強迫父母更加有力地監護他們的子女。這樣就可以減少未成年人犯罪，因此減少全體公眾的痛苦。（但是有些功利主義可能認為，父母可能過度監護，因此變的無效。）矯正論者可能同樣認為必須 “培訓”父母如何監管孩子。但是剝奪犯罪能力論者會認為它難以支持這種看法，因為監禁父母可能意味著更少監護孩子。
一些報復主義者和多數功利主義者，可能認為雖然父母沒有積極地實施犯罪行為，但未能恰當的監護可能具有道德上的責任。如果法律僅適用于（就像侵權責任）知道他們的子女已經實施，或者可能實施犯罪行為的父母，那么這種解釋就特別令人信服。如果疏忽大意確實是刑事責任的基礎（見下文第4章），那么疏忽就可能是罪過。
2、報復主義者反對這樣的規定，因為所建議的刑罰，依據定義，超過了犯罪所要求的。威懾論者可能認為這樣的法律是合理的，因為刑罰的強制性可以阻止重罪犯實施，哪怕是“較輕”之罪。（當然，由于“較重”之罪會有較重的刑罰，威懾論者的疑問是終身監禁是否足以是“邊際威懾”。）當然，對該法規的主要解釋是剝奪犯罪能力者：監禁所有的罪犯確保他們不再對社會犯罪。但是，這導致了若干經驗問題：（1）我們“過度剝奪犯罪能力”，這個意思是不是所有的三次重罪犯都會繼續實施犯罪嗎？；（2）我們可以精確地預見到那些會第4次犯罪的人嗎？專家不認為可以精確預見，雖然一般認為隨著先前犯重罪的次數的增加，精確度也隨之增加。此外，還有終身監禁的經濟代價是否超過了減低社區犯罪的希望。這是規范主義的，而不是經驗主義的，問題。
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