[ 楊小欣 ]——(2004-8-15) / 已閱40952次
筆者認為，沒有必要。因為民法通則加上現有的兩個司法解釋就足夠了。另外，依筆者之見，關于賠償范圍和賠償標準問題，由最高法院制定統一的規定尤其是制定詳細的一刀切式的規定未必是有益的。因為案件的情況千差萬別，如果法官根據統一的具體的標準確定多樣性的賠償案件，就容易產生不公正不合理的判決結果，有時甚至會明顯違反正義的要求。
結論
本文主要從法律論和政策論的角度對答記者問為了論證最高法院在通知中所規定的審理醫療賠償案件的法律適用原則的合法性和合理性而提出的法律根據論和事實根據論進行了分析。其主要結論如下。
（1）條例是體現國家關于醫療事故處理及其損害賠償的特殊政策的行政法規，是專門處理醫療事故賠償問題的行政法規，作為行政法規的條例不可能違反法律（即民法通則）的基本精神，所以，法院審理醫療事故賠償案件應當優先適用條例，不應當適用民法通則（和最高法院關于人身損害賠償的解釋），這一答記者問所提出的法律根據論，本身就是沒有法律根據的，是沒有說服力的。它似乎缺乏對我國憲法所規定的國家立法權和行政權的關系以及體現了法治原則和民主政治原則的立法制度的正確理解，缺乏對立法法關于立法權限分配規定的正確理解；無視憲法所規定的立法法所確認的法律的效力高于行政法規的基本原則，完全誤解了特別法優先適用的原則；無視憲法和立法法所確立的為了保障憲法的最高性和國家法制的統一的制定法審查制度的重要現實意義，在事實上否定了立法法賦予最高法院法規審查請求權的現實必要性。這一法律根據論當然不能證明“區分不同案件分別適用法律”的原則是合法的, 只能說明這一原則是沒有合法根據的。
條例為了實現兼顧和雙贏（既要合理保障受害人的合法權益，又要保護醫療機構的合法權益，促進醫療事業的發展和醫療技術的進步）的政策目的而對醫療事故賠償作出的限制性規定反映了醫療行為的高度風險性、我國醫療行業的公共福利性、醫療機構負擔能力的有限性和我國經濟發展水平的有限性等事實情況，因而是合理的，這一答記者問所提出的條例限制賠償規定的事實根據論，也是根本不能成立的。答記者問以這些“事實”為據根本不能令人信服說明審理醫療事故賠償案件應當適用條例這一原則的合理性。這一事實根據論，或者因其對有關事實的認定本身存在明顯的片面性，不能反映事實真相，或者因有關事實不具有立法事實的性格，不能成為制定標準的依據，或者因其推論明顯不合理，致使以其為根據的條例限制賠償規定必然成為明顯不合理的規定。因此，適用條例審理醫療事故賠償案件的原則并非具有合理性，更不用說在某些場合，該原則的實施會引起明顯的不公正后果，違反社會正義的要求。
（2）醫療侵權（即使是其中的一種類）的民事賠償制度（如果被認為有必要專門制定的話）應當被認為是重要的立法事項。根據我國憲法所確立的人民代表大會制的國家統治構造和立法權與行政權的基本分工，根據立法法關于立法權限的分配規定所體現的重要事項的法律保留原則，醫療事故民事賠償制度應當被認為是法律事項，國務院未經人大的特別授權，不能就該制度根據自己的特殊的政策考慮制定行政法規，更不能制定具有民事裁判規范性的行政法規。條例制定史和條例本身，都沒有跡象表明國務院制定條例是旨在為法院審理醫療事故賠償案件確定基準，旨在拘束醫療事故的民事裁判。條例關于醫療事故賠償的規定只不過是衛生行政機關調解醫療事故賠償爭議的依據，對于法院審理案件而言沒有任何的法律效力。盡管答記者問斷言條例關于賠償問題的規定不可能違反民法通則的基本精神，條例起草者衛生部也主張條例根據民法通則的基本原則建立醫療事故的民事賠償制度，但無可爭辯的事實是，條例的規定在賠償范圍和賠償標準方面都存在明顯的重大的不符合民法通則所體現的實際賠償原則之處；在賠償范圍方面，明顯狹窄于、在賠償標準方面，明顯低于最高法院根據民法通則制定的人身損害賠償解釋和精神損害賠償解釋。
（3）最高法院采用區分不同案件分別適用法律的原則來保障條例所體現的特殊政策的實現是得不償失的。現行法律適用原則，在客觀上否定了民法通則作為民事基本法的地位,否定了民法通則作為法律的相對于行政法規的優越性, 有損于我國民法制度的統一性，違反了法治國家的原則；在實質上變更了民法通則的適用范圍, 從而侵犯了人大的立法權, 動搖了國家權力機關與審判機關、立法權與司法權的憲法關系；在事實上否定了法院必須忠實執行法律、絕對尊重人大國家立法權的憲法原則；剝奪了醫療事故被害人根據民法通則獲得實際賠償的權利, 賦予了醫療侵權機構承擔較輕民事責任的特權，違反了權利救濟和權利平等的個人化的人權保障原則。它的實施對醫療侵權案件的民事裁判必然帶來不利的影響。條例所期待的，答記者問所支持的兼顧或雙贏目標并不能夠通過現行的限制賠償方式而實現。在醫療侵權賠償領域全面貫徹民法通則的實際賠償原則，并以此促進機能比較健全的醫療責任風險分散機制的形成，才是比較合理的切實可行的實現兼顧或雙贏的選擇。
(4) 最高法院應當放棄無論在法律上還是在政策上都極不妥當的、明顯得不償失的“區分不同類型分別適用法律”的審理醫療侵權賠償案件的現行法律適用原則,采取統一適用民法通則和人身損害賠償損失解釋及精神損害賠償解釋審理醫療侵權賠償案件的方針。
(第二部分注釋)
[44] 在執筆前筆者曾打算只搞法律論, 不介入有關的實體政策問題。但考慮到答記者問關于條例優先適用原則的正當性的議論是從所謂條例所反映的政策的特殊性和合理性出發的, 并用了相當的篇幅(包括其結束部分)闡述了條例的政策依據, 所以本評論如限于法律論,恐怕未必有充分的說服力。人們也許會說, 即便條例優先適用論存在本評論所指出的法律上的問題, 只要條例在政策上是妥當的,因而條例的有關規定在事實上應當優先適用, 那么只要辦個相應的立法手續 (比如, 由立法機關將條例的內容制定為法律或者作出決定,賦予條例優先于民法通則適用的效力),問題也就不存在了;此外,嚴格區分法律論和政策論也未必可能,未必妥當, 所以, 筆者在本文中還是用了相當的篇幅來議論政策問題。
[45] 前注5,衛生部匯報。
[46] 但答記者問似乎并不認為僅僅通過限制賠償金額就能解決保護患者利益與促進醫療事業發展之間的矛盾,它認為解決這一問題的出路之一在于健全醫療責任保險制度。筆者對這個問題的看法, 請見本文第27頁。
[47] 前注5,衛生部匯報。匯報指出,在“將(辦法所規定的)醫療事故的一次性經濟補償制度改為民事賠償制度”的問題上, 不僅應當“根據民法通則的基本原則”,“從保護患者合法權益的高度出發,合理確定賠償范圍和標準,使患者因醫療事故損害所受到的損失得到合理的賠償”, 而且應當“統籌兼顧國家利益和醫療機構的承受能力”。鑒于“我國衛生事業是政府實行一定福利政策的社會公益事業”, 我國的“基本國情”是“我國長期處于社會主義初級階段”, 因此, 在設計醫療事故的賠償制度時, 應當“充分考慮目前絕大多數醫療機構仍是一定福利政策的載體, 是公益性機構, 及有關價格政策、收費標準、醫療機構的賠付能力等”因素。
醫學界的有關見解請見前注42座談會紀要。紀要認為, “關于醫療事故的賠償，建議制定限額賠償標準。我國絕大多數醫療機構是非盈利性的，提供的是一種無條件、被動的醫療服務，是高風險、低收費行業，過高的賠償醫療機構難以支付。醫療行為是一種特殊的消費行為，有它的復雜性和難于預知性，患者也應當承擔相應的風險。只有這樣才能促進醫學事業的健康發展”。
[48] 筆者的推測,是在參考了一些文章中的有關議論的基礎上作出的。
[49] 此處所說的醫療風險是侵權責任法理論上的概念,特指醫療方在充分履行了風險回避義務和風險說明義務的情況下所發生的醫療風險, 換言之, 醫療方對該風險的發生以及由此引起的損害后后果沒有過錯。
[50] 主要包括:中共中央國務院《關于衛生改革與發展的決定》(1997.1.15)。國務院《關于建立城鎮職工基本醫療保險制度的決定》(1998.12.14)。國務院《社會保險費征繳暫行條例》(1999.1.22)。勞動和社會保障部等部門于1999.6底前制定的6個城鎮職工基本醫療保險改革配套文件 (建立了基本醫療保險的用藥范圍管理、診療項目管理、醫療服務設施范圍和支付標準的確定、定點醫療機構管理、定點零售藥店管理、費用結算管理等項制度 )。國務院體改辦等部門《關于城鎮醫療衛生體制改革的指導意見》(2000.2.21)。中共中央國務院《關于進一步加強農村衛生工作的決定》(2002.10.29)。衛生部等部門《關于建立新型農村合作醫療制度的意見》(2003.1.16)。《藥品管理法》(中涉及藥品價格管理的規定)。關于我國醫療保障事業的發展狀況, 請見《勞動和社會保障事業發展第十個五年計劃綱要》和最近各年度的《勞動和社會保障事業發展統計公報》中的相關內容。
提及醫療的公益性或福利性的文章不少。比如，張贊寧《論醫患關系的法律屬性及處理醫事糾紛的特有原則》，中國私法網。該文對醫療行為的公益性及其對醫療侵權賠償責任的影響（所謂的公益豁免）發表了見解。
[51] 中共中央國務院《關于衛生改革與發展的決定》(1997.1.15)。
[52] 國務院體改辦等部門《關于城鎮醫療衛生體制改革的指導意見》(2000.2.21)。
[53] 藥品管理法第第55條規定，依法實行政府定價、政府指導價的藥品，政府價格主管部門應當依照《中華人民共和國價格法》規定的定價原則，依據社會平均成本、市場供求狀況和社會承受能力合理制定和調整價格，做到質價相符，消除虛高價格，保護用藥者的正當利益。
[54] 比如離休人員與一般的醫保加入者相比, 前者享受的醫療福利遠遠高于后者。
[55] 鄉鎮企業及其職工和城鎮個體經濟組織的業主及其從業人員是否必須加入基本醫療保險的問題,由地方政府決定。
[56]根據勞動和社會保障部2004年第二季度新聞發布會材料（2004年7月22日）公布的數據, 到2004年6月底, 全國基本醫療保險參保人數為11628萬人，其中在職職工參保人數為8497萬人，退休人員參保人數為3131萬人。
關于我國現行基本醫療保險制度的福利性的理解, 筆者在此強調如下一點。基本醫保基金是國家通過法律手段從一定范圍的社會群體(即城鎮中的所有用人單位及其職工)那里征收的,來源于那部分社會群體的腰包(用人單位按其職工工資總額的一定比例交納,職工個人按其工資的一定比例交納)。因此基本醫療保險的福利性僅僅在于,國家利用公共權力,對一部分勞動者的部分收入進行再分配,為該部分勞動者（即加入基本醫保者）建立醫療保險基金,用該基金在一定范圍和一定額度內為他們支付醫療費，使他們中的患者，尤其是經濟能力相對較低的患者,能夠享受到單憑其自身的經濟能力未必能夠享受得到的必要的醫療服務。所以, 基本醫保的福利性并不意味著政府掏自己的腰包為人民提供醫療保險。即使有一天,政府掏腰包(即中央或地方財政支出)填補醫保基金的不足,政府腰包里的錢也不是政府的錢, 而是人民的錢,是納稅人腰包里的錢。
[57] 根據衛生部等部門《關于建立新型農村合作醫療制度的意見》中提出的籌資標準,加入合作醫療的農民的個人年費標準為不低于10元; 有條件的集體經濟組織應當出資扶持, 標準由縣政府確定; 地方財政對加入合作醫療的農民每年資助不低于人均10元; 中央財政對中西部農村加入合作醫療的農民每年按人均10元安排補助資金。
[58] 在有些國家, 比如日本, 國家或地方公共團體, 對其設立的醫療機構 (所謂國立病院或公立病院)發生的醫療事故損害, 在某種情況下可能要承擔賠償責任 (即國家賠償責任)。我國國內最近有文章提出, 應當將在公立醫療機構中發生的醫療事故所引起的損害賠償理解為國家賠償。見胡曉翔《論國家主體醫療衛生事業中的醫療機構的醫療事故侵權損害賠償應適用國家賠償法》，衛生法學網（不過在筆者看來，該文作者對外國法的介紹和理解未必是確切的）。筆者個人認為, (1) 將這種損害賠償作為民事賠償還是作為國家賠償, 與其說是一個賠償法的理論問題或醫患關系的法律性質的解釋問題, 還不如說是一個立法政策上的問題。(2) 我國現行國家賠償法沒有采取這樣的政策。(3) 從對醫療事故被害人的權利救濟的角度看, 在公立醫院醫療事故賠償的領域, 一般導入國家賠償制度也許是沒有必要的。只有當公立醫療機構的資產不足以填補被害人的損失的情況下, 國家賠償似乎才有現實意義。(4) 不過這一方案顯然違背了我國經濟體制改革和醫療體制改革的原則。(5) 如果僅僅是為了切實保障醫療事故受害者的權益, 那么, 健全醫療責任保險制度似乎就可以基本上達到目的。
[59] 關于醫療事故處理條例所規定的賠償制度在法政策上的問題點, 筆者將另外撰稿加以詳細的討論。
[60] 國內最近有文章介紹了發生在美國的圍繞是否應當在立法上對醫療損害賠償的金額作出限制的問題的爭論和加州議會以及聯邦議會限制醫療損害賠償金額的立法動向, 試圖說明如果不對賠償金額作出必要的限制, 那么就會致使保險公司面臨過大的賠付風險; 保險公司為了應付這樣的風險, 就必然會提高保險費率;保險費率的提高就必然加重購買保險的醫師的負擔; 醫師如果不堪高額保險費的重負,就可能降低服務成本和服務質量或者歇業改行,從而引起醫療行業的萎縮和患者就醫便利的喪失。見楊立新,袁雪石《論美國醫療損害賠償制度改革及其借鑒意義》www.chinacivillaw.com.cn中國民商法律網.民事法學.學者論壇。該文指出, 美國加州的醫療損害賠償改革法對我國的醫療事故賠償制度的設計是有借鑒意義的, 認為我國也應當對醫療事故賠償作出必要的限制, 現行條例作出這樣的規定是正確的。如果不限制醫療事故賠償, 那么過高的賠償費及由此而引起的過高的醫療責任保險費最終還是會轉嫁到廣大患者的頭上。筆者認為, 這種比較法的議論似乎沒有充分注意到中美兩國所面臨的醫療侵權賠償問題存在著明顯的不同之處，沒有注意到兩國的醫療侵權賠償制度及制度的社會歷史條件存在著巨大差異,因而是難以說服人的。
[61] 前注15, 衛生部答記者問。衛生部將醫療責任保險制度尚未建立作為辦法不采取賠償而是采取經濟補償制度的理由之一。
[62] 前注10, 楊立新。
[63] 條例的制定在程序上是否符合《行政法規制定程序條例》的問題另當別論。我國的現行行政立法程序制度，雖然在行政立法的民主性方面較之過去有了一些進步，但畢竟仍存在嚴重的缺陷（比如，沒有規定利害關系人或公眾的參加權、行政立法情報公開義務、對公眾意見的考慮義務、對利害關系人或公眾的說明責任、行政立法機關的程序裁量權的法律控制等制度）。即使將來有一天導入了這類制度，行政立法程序仍然是行政程序，不是代表機關的立法程序，所以不適合用來決定像醫療事故賠償這樣的重要政策問題（詳見本文二）。
[64] 假定之一：患者甲因構成醫療事故的醫療侵權導致健康損害而誤工，其固定收入等于醫療事故發生地上一年度職工平均工資的10倍。根據條例只能獲得上述平均工資的3倍的誤工費賠償。同一地區的患者乙因不構成醫療事故的醫療侵權導致健康損害而誤工，其健康損害程度明顯低于患者甲，其固定收入與患者甲相同，根據民法通則或人身損害賠償解釋有權獲得全額誤工費賠償。
假定之二：患者甲因醫療事故而雙目永久性失明，并且因精神痛苦而產生了明顯的自殺念頭。根據條例，可能獲得的精神損害撫慰金數額最多不超過醫療事故發生地居民年平均生活費的3倍。患者乙因不構成醫療事故的醫療侵權導致健康損害（后果明顯小于殘疾），根據精神損害賠償解釋，其可能獲得的精神損害撫慰金的數額依照該解釋第10條規定的考慮因素確定。如果法院認定侵權醫師的過錯比較嚴重、侵害手段比較惡劣、損害后果比較嚴重（包括精神痛苦程度在內）、侵權獲利較大、侵權醫療機構經濟實力雄厚、或受訴法院所在地居民生活水平較高，那么患者乙完全可能獲得高于患者甲的精神損害撫慰金。
[65] 據筆者從網上調查,在最高法院發出通知以前,有些地方法院的法官明確表示法院審理醫療事故賠償案件應當適用民法通則, 有些地方法院適用民法通則對醫療事故賠償案件作出了判決。
[66] 當然，為了比較順利地實施實際賠償原則, 在預定的實施日之前, 應當給醫療機構和保險企業留下一定的準備期間。
[67] 前注5,衛生部匯報。在衛生部看來，辦法對維護社會穩定起到了積極作用，條例將進一步起到這種作用。但筆者認為, 匯報對辦法存在的嚴重問題所作的反省是非常不到位的, 沒有實事求是地評價辦法對社會穩定所起的作用。
[68] 筆者有一個感覺, 我國的醫患關系較之某些國家( 比如筆者留學多年的日本)的醫患關系, 盡管未必總是如此，在某些方面似乎顯得緊張或對立, 尤其是在發生了醫療侵權爭議的場合。醫院往往是盡量否認盡量掩蓋，即使醫療過錯非常明顯；醫院主動承認錯誤向患者道歉的事例似乎并不多見；患者或其家屬不是通過法律程序尋求爭議的解決而是大鬧醫院的情況似乎時有發生；患者即使勝訴，卻似乎又往往對判決的賠償金額非常不滿。雖然社會輿論大多同情患者，衛生行政部門卻往往偏袒醫院，致使醫患關系更為緊張。筆者的這個感覺是否可靠,尚待調查確認.如果在某種程度上是確實的話,那么,造成這種情況的制度上的原因何在，應當如何改革，也許就是一個有現實意義的法政策課題。
另外,最近有報道說,醫療事故處理條理實施后一年內,通過當事人協商解決的醫療糾紛占83.3％, 行政解決為6.2％, 訴訟解決為10.48％。. 《解決醫療糾紛哪種方式更好 協商“私了”成為首選》,健康報 2004.07.02 1版. 這個統計的可靠性和確切含義筆者尚不清楚,有待調查確認。不過, 筆者對衛生行政部門介入醫療事故爭議所涉及的賠償問題的處理(盡管限于行政調解)的必要性和實效性深表懷疑.
[69] 前注10，楊立新。不過，由于該意見是在最高法院通知發布前（當然也是人身損害賠償解釋作出前）提出的，所以并非針對現行法律適用原則。筆者不知道這位學者對現行法律適用原則的看法。
[70] 前注8，張新寶。這位學者的意見的提出時期大致同前注學者的一樣。所以筆者也不知道他對現行法律適用原則的看法。
[71] 關于并用原則的矛盾之處和并用原則的失敗, 參見前注18。
[72] 確認這一點，我們就能比較如實地看待衛生行政部門在行政調解中所處的地位和發揮的作用，即她雖然也有可能站在中立的立場上進行調解，但由于這種調解在制度上是非中立的，所以，中立的調解是沒有制度保障的。
[73] 不過筆者還是期待國務院能夠放棄現行條例所體現的限制賠償政策，修改條例中關于賠償問題的規定，將民法通則（和最高法院的兩個司法解釋）作為賠償調解的法律依據。因為這是國務院作為最高國家權力機關的執行機關的憲法義務。如果國務院要堅持現行條例的賠償政策，應當提請人大制定法律。這樣做有利于我國法制的統一，也有利于行政的效率。
發稿日: 2004.8.2
作者簡介: 1983年上海師范學院法學士, 1997年日本神戶大學法學碩士, 2003年日本神戶大學法學博士課程畢業 (公法專攻: 行政法 )。
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