[ 陳清浦 ]——(2004-8-20) / 已閱17468次
巨額財產來源不明罪的法定刑分析
陳清浦
（中國政法大學研究生院 北京 １０００８８）
[摘要]對巨額財產來源不明罪的法定刑，學界與實務界多有責難，普遍認為該罪的法定刑設置偏低，，不僅有違罪刑相適應原則，也影響立法目的的實現。本文從刑法規范、立法價值、社會反映三個角度對該罪的法定刑進行了分析，作為對“偏低”論的一個回應。
[關鍵詞]巨額財產來源不明罪 財產申報 立法價值
刑法第395條第1款規定：（巨額財產來源不明罪）處五年以下有期徒刑或者拘役，財產的差額部分予以追繳。巨額財產來源不明罪的法定刑是學界討論的熱點問題之一，也是該罪在社會上爭論不止的問題之一。許多學者指出，該罪的法定刑僅處五年以下有期徒刑失之過輕，應當加重懲罰力度，提高量刑幅度，并指出，該罪的法定刑偏低，已經成為該罪飽受詬病的主要原因，并將其置于尷尬處境。
一、學界的責難
對巨額財產來源不明罪法定刑的指責主要基于以下理由：
1、巨額財產來源不明罪與貪污、賄賂罪等同類犯罪相比，刑罰差距巨大，顯示公平。巨額財產來源不明罪被刑法歸類于貪賄類犯罪，其犯罪構成及社會危害性與貪污、賄賂罪有許多一致的地方，但刑罰區別很大。其他貪賄類犯罪的刑種豐富，量刑幅度較大，有的甚至可以處以無期徒刑或者死刑，但巨額財產來源不明罪最高卻只能判處五年有期徒刑，顯然有失公平。
2、對該罪的處罰沒能實現立法本旨。刑法之所以設立巨額財產來源不明罪，就是為了解決實踐中出現的“巨額財產”問題，使犯罪分子難逃法律的制裁。但是，十幾年的司法實踐表明，此法條的確定，不僅沒能遏制“巨額財產”現象的出現，反而因該法條量刑的寬緩，使得大多數構成巨額財產來源不明罪的犯罪分子，實際并未真正承擔所犯的巨額財產來源不明罪的刑罰處罰，卻給其極可能是貪賄所得的財產找到了一個“法律承認的歸宿”，沒能實現懲戒、預防犯罪的目的，違背了立法本旨。[1]
3、巨額財產來源不明罪的法定刑與貪污、受賄罪的法定刑相比，明顯偏低，懸殊太大。這種輕重過于懸殊的法定刑，在司法實踐中會不可避免地引發兩個問題：一是導致行為人避重就輕，拒不交待貪污、受賄等嚴重的犯罪行為，而樂得被定一個巨額財產來源不明罪；二是導致一些司法人員為包庇個別有權勢的犯罪人，而故意不將貪污、受賄的犯罪追查到底，或者將貪污、受賄所得故意記在巨額財產來源不明罪的帳上，從而達到保護犯罪人的目的。由此可見，由于該罪的法定刑偏低，不但不能起到遏制腐敗的作用，反而起到了保護腐敗的作用。[3]
二、提出的完善措施
學界針對巨額財產來源不明罪法定刑存在的問題，提出很多具體的完善措施，歸納來看，主要有以下幾種：
1、為避免該罪的法定刑帶來的弊端，認為應適當提高本罪的法定刑。有人認為可設置為：“差額巨大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；差額特別巨大的，處五年以上有期徒刑。”[1]；也有人認為至少應當把最高法定刑提高到15年有期徒刑。[3]
2、有論者認為隨著實踐的深入，巨額財產來源不明罪的五年最高刑明顯滯后，不能體現罪罰相當的原則，已不適應嚴厲懲治腐敗的需要，不利于威懾日益嚴重的貪污腐敗行為。由此，建議盡快刑法中關于該罪的規定，將來源不明的巨額財產劃分為若干檔次，分檔量刑，數額特別巨大的處以死刑。[2]
3、主張將國家工作人員來源不明的巨額財產以貪污罪或者受賄罪論處。理由是：將巨額財產來源不明罪的法定刑提高到15年有期徒刑或者無期徒刑仍與貪污罪、受賄罪的法定刑相差懸殊，起不到罰當其罪的作用；推定為貪污罪或者賄賂罪避免了因人為原因將貪污、受賄降格為巨額財產來源不明罪，從而重罪輕判的情況；推定為貪污罪或者賄賂罪并不會冤枉行為人，不會造成輕罪重判，因為如果行為人的財產不是通過貪污、受賄所得，他完全可以講清財產的真實來源，也就是說，主動權是在行為人自己的手中，是行為人自己選擇的結果；將來源不明的財產推定為貪污、受賄在國外已存在立法例。[3]
三、巨額財產來源不明罪法定刑的規范分析
1988年全國人大常委會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》中對該罪的法定刑規定為：“處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處沒收其財產的差額部分。”1997年刑法修改時，將其改為：“處五年以下有期徒刑或者拘役，財產的差額部分予以追繳。”
這次修改，主要變動體現在兩個地方，第一，對財產差額的部分不是采取“沒收”的方式，即不再適用沒收財產的附加刑，而是對其進行收繳。第二，原來可以“并處或者單處”附加刑，即有的情況下可以對被告人單處沒收財產，而不再判處主刑，修改后，則只能適用主刑，相當于提高了刑罰幅度。
這樣的修改是必要的。沒收財產，作為一種附加刑，是指將被告人所有財產的一部或者全部強制無償地收歸國有的刑罰方法。針對的對象是被告人所有的財產，即被告人個人享有所有權的合法財產，它不是犯罪所得，也沒有用于犯罪活動，這些財產和犯罪并無任何牽連。之所以將其予以沒收，是對行為人再犯資格從財產上一種限制或者剝奪，從而以達到制裁和預防的刑罰目的。
追繳違法所得，是刑罰以外的對被告人通過犯罪或者其他違法活動獲取的財產一種收繳的處理方式。它所針對的對象，不是行為人合法所有的財產，而是通過犯罪或者其他違法活動獲取的財產，與違法行為具有因果聯系，理應予以收繳。刑法第64條對此有專門的規定。
在巨額財產來源不明罪中，行為人對差額巨大的財產不能說明真實來源，以非法所得論。既然以非法所得論，那么就不存在沒收合法財產的問題。因此，對差額巨大財產的正確處理方式，應當予以收繳，而不是沒收。
對該罪的法定刑中“財產的差額部分予以追繳”是否應當保留？有論者提出不應當保留。理由：一是追繳本身本身什么法定刑，在法條中在法定刑部分和五年以下有期徒刑或者拘役等法定刑并列寫在一起，給人一種將追繳當作法定刑的錯覺。綜觀我國刑法其他罪名，都沒有在法條法定刑部分寫進追繳違法所得、沒收違禁品等法定刑以外的處理方法，二是給人一種沒有必要的重復感。既然法律有明文規定應看作是違法所得，那么根據刑法第64條的規定予以追繳是必然的，還需要在法定刑部分再加以說明嗎？是否有畫蛇添足之嫌呢？[1]
我們認為，在現有規定下，對“財產的差額部分予以追繳”可以保留。首先應當明確，它并不是法定刑的組成部分，而是對犯罪所得的一種具體處理方式，在討論的時候，不應當把它作為法定刑看待。在明確了沒收財產等財產刑和追繳違法所得的界限后，不會給人“追繳”也是法定刑的錯覺。
誠然，刑法第64條已經對違法所得作出了處理規定，對于分則中的各個罪名均應適用。但巨額財產來源不明罪和其他犯罪行為并不完全一樣，其他犯罪所獲得的財物，都是通過具體、明確的犯罪手段得到的，司法機關有充分的證據予以證明。而巨額財產來源不明罪中的“差額財產”和其他犯罪所得并不完全等同，它是“以非法所得論”。所謂“以……論”，意指將本不是某一事物的另一事物當作該事物來看待。對于差額財產，司法機關并沒有充分證據證明就是通過犯罪手段得來的，將其作為非法所得看待，是司法機關推定的結果，推定雖然有蓋然性作基礎，但并不能排除合法性的可能。從這個意義上說，認定這部分財產屬于非法所得，確實有點底氣不足。法條保留這種規定，是針對這種“非法所得”與一般的非法所得之間的差別，而強調這種非法所得也應該予以追繳。可以說是犯罪構成要件的獨特性，決定了這部分內容的保留。
另外還有一個問題值得討論，在什么情況下應當追繳行為人的差額財產？有學者認為，只要有差額就應當追繳。不論如何處理案件，都應當對犯罪分子的財產的“差額部分”予以沒收，決不能讓犯罪分子在經濟上占便宜。[1]也有論者認為，只有被告人的行為構成犯罪時才能追繳其財產的差額部分。[2]
對差額財產的追繳有一個前提，即這部分財產必須是違法所得。根據刑法第395條的規定，并不是所有的差額財產必然都是非法所得，差額財產以非法所得論是有條件的。只有差額巨大，司法機關才可以責令行為人說明來源，只有行為人沒有說明真實來源，財產才以非法所得論。如果沒有達到司法解釋規定的30萬元，司法機關就不能責令行為人說明，也就不存在非法所得問題，當然也不能追繳。當然，我們所討論的追繳是專指的司法機關的追繳，并不是行政機關的處理措施。按照國務院《國家行政機關工作人員貪污賄賂行政處分暫行規定》和1989年監察部《國家行政機關工作人員貪污賄賂行政處分暫行規定實施細則》的規定，低于2000元的差額部分連非法所得都算不上，更談不上追繳問題。因此，只有達到差額巨大的標準后，司法機關才能對該部分財產予以追繳。
四、巨額財產來源不明罪法定刑的價值分析
巨額財產來源不明罪的法定刑是否偏低，這是對該罪爭論較多的一個問題。巨額財產來源不明罪屬于貪污賄賂罪，比起該類犯罪中的其他罪名，它的法定刑確實不算高，但這種法定刑對該罪來說是否是適宜的，才是我們真正所要關注的。我們認為，最高法定刑為五年有期徒刑對巨額財產來源不明罪來說是合適，并不是過低。
一種犯罪應該配之怎樣的法定刑，所遵循的原則就是罪刑相適應原則，或者稱為罪刑均衡原則。
罪刑相適應原則的理論基礎主要有兩種學說，一是報應主義，一是功利主義，這兩種觀點從各自的前提出發得出了罪刑相適應的結論，但內容卻相差甚遠。報應主義認為，刑罰是對犯罪的一種回報，因此，刑罰的質和量完全以犯罪為轉移，即犯罪對社會所造成的損害應當成為刑罰的尺度。功利主義又可分為規范功利主義和行為功利主義，無論規范功利主義還是行為功利主義他們都強調對犯罪的社會預防，規范功利主義注重刑罰的一般預防效果，行為功利主義注重個別預防效果。報應和功利都有合理性的一面，只強調某一方面，顯然有失偏頗。
我國刑法中的罪刑均衡原則，又稱為罪責刑相適應原則，即在犯罪與刑罰之間增加了刑事責任的因素，作為連接犯罪與刑罰的中介。雖然學界對刑事責任的認識不同，對犯罪的本質認識不同[1]，但對罪刑相適應原則（罪刑相當原則、罪刑均衡原則、罪責刑相適應原則）的內容理解是趨于一致的，即不僅包含了報應（對犯罪人的懲罰），而且也包含功利（預防）；既要堅持罪刑相當，又要注重行為人的人身危險性堅持刑罰個別化。應受懲罰的行為，而懲罰的是行為人，[2]所以，一個被犯罪化的行為所受到的刑罰，應當與行為對社會造成的危害程度以及行為人的人身危險性程度相適應，具體而言，立法過程中，在確定某一犯罪行為的法定刑時，要和行為的普遍社會危害性以及該行為所反映出來的普遍的人身危險性相適應，選擇適當的刑種和刑期幅度；司法過程中，在對實施某一犯罪行為的行為人確定刑罰時，要以該行為具體的社會危害性和行為人具體的人身危險性相適應，選擇適當的刑種和刑期。
按照此原則，巨額財產來源不明罪的法定刑應當設置到何種尺度是合適的呢？從該罪的犯罪構成上看，巨額財產來源不明罪是一種推定的犯罪，行為的社會危害性和行為人的人身危險性是建立在蓋然性基礎之上的，本身就包含了冤枉無辜的可能。“寧要放過一千（犯罪人）也不冤枉一個（無辜者）”和“寧肯冤枉一個（無辜者）不能放過一千（犯罪人）”二者權衡，立法者選擇了后者（立法者相當功利色彩的價值立場也折射出我們這個社會的特征）。也許會有人說，這種冤枉無辜可能性是國家為制止犯罪所必然要付出的代價。我們認為，國家的代價可以體現在司法領域，對任何一個犯罪行為的追究，都有可能冤及無辜的危險；但在立法領域，公平應當是首要的價值選擇，我們不能以犧牲一個無辜者的個人自由為成本，來換取社會的秩序，特別是在大力倡導保護公民個人人權的時代，刑事法的第一要義是保護人權，然后才是制止犯罪，刑法首先是權利法，其次才是犯罪法。據此，巨額財產來源不明的行為在犯罪化時，已經包含了立法者對此行為的相當嚴厲的態度，在選擇法定刑時，理應以較低的法定刑予以平衡和補救，否則，就可能付出更大、更多的無辜者的自由作為成本。因此，確定最高法定刑為五年有期徒刑對巨額財產來源不明罪來說是合適的，并不是過低。
五、巨額財產來源不明罪法定刑的社會分析
實務界和學界對該罪的法定刑討論比較熱烈，社會輿論和一些學者們反映該罪的法定刑過低，對該罪立法現狀不滿的呼聲也隨著反腐敗的深入而高漲，稱該罪為貪官們的“避風港”。如何看待這種現象？我們認為，巨額財產來源不明罪和貪污罪、受賄罪存在本質的差異，在犯罪構成上有著質與量的不同，它不符合貪污罪、受賄罪的犯罪構成，卻期待以懲治貪污、受賄的法定刑來懲罰，顯然不合適。要大幅度提高該罪法定刑，甚至認為要適用死刑的措施，一定程度上是人們（包括某些刑法學者和司法機關的工作人員）重刑主義的反映，作為刑法學人，理應對此現象保持一定的警醒。
社會上人們不滿的呼聲，從另一方面也體現了民眾對反腐敗的要求。這種不滿與其說是對巨額財產來源不明罪一罪的非議，不如說是對整個反腐機制的責難，這不是巨額財產來源不明罪一個法條能夠解決的問題，需要對整個反腐敗機制進行較大改革，以滿足社會的要求。當然，作為反腐敗機制中重要內容的巨額財產來源不明罪來說，也應該尋求一個更為合理、更為科學的途徑和方式以實現改正的正義。
