[ 王冠華 ]——(2021-10-30) / 已閱13314次
采招釋疑15：政府采購中的回避制度
王冠華
《政府采購法》第12條規定：“在政府采購活動中，采購人員及相關人員與供應商有利害關系的，必須回避。供應商認為采購人員及相關人員與其他供應商有利害關系的，可以申請其回避。”“前款所稱相關人員，包括招標采購中評標委員會的組成人員，競爭性談判采購中談判小組的組成人員，詢價采購中詢價小組的組成人員等。”依此條規定，在政府采購活動中，需要回避的主體有兩類：一類是采購人員，即采購人或者采購代理機構具體從事政府采購項目操作的經辦人員；另一類是相關人員，包括招標采購中評標委員會的組成人員，競爭性談判采購中談判小組的組成人員、以及詢價采購中詢價小組的組成人員等，也就是通常所說的采購人代表和評審專家。
何謂“與供應商有利害關系”？如何判定？《政府采購法實施條例》第9條第1款列明了政府采購活動中采購人員及相關人員應當回避的五種情形，即：1.參加采購活動前3年內與供應商存在勞動關系；2.參加采購活動前3年內擔任供應商的董事、監事；3.參加采購活動前3年內是供應商的控股股東或者實際控制人；4.與供應商的法定代表人或者負責人有夫妻、直系血親、三代以內旁系血親或者近姻親關系；5.與供應商有其他可能影響政府采購活動公平、公正進行的關系。這五種情形也是“與供應商有利害關系”的判定依據。前三種情形，兩類需要回避的主體是否“與供應商有利害關系”，比較容易判定；根據立法機關的權威釋義，第4種情形中的“直系血親關系”包括祖父母、外祖父母、父母、子女、孫子女、外孫子女等；“三代以內旁系血親”，包括兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹，叔伯姑舅姨，侄子女，甥子女等；“近姻親關系”，包括配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、子女的配偶及子女配偶的父母、三代以內的旁系血親的配偶；第5種情形是一個兜底條款。兜底條款作為一項立法技術，它將所有其他條款沒有包括的、或者難以包括的、或者立法時預測不到的，都包括在這個條款中。兜底條款是法律文本中常見的法律表述，主要是為了防止法律的不周延性，以及社會情勢的變遷性。判斷“與供應商有其他可能影響政府采購活動公平、公正進行的關系”的關鍵就在于“可能影響政府采購活動公平、公正”，比如同學關系、戰友關系等。
關于回避的方式，可分為主動回避和被動回避兩種形式。前者是指采購人員或其他人員發現自己與供應商存在利害關系的，主動予以回避，這也應當是政府采購回避利害關系的主要形式，其原因就是作為需要回避的主體，自己最清楚自己是否與供應商存在需要回避的情形；后者是指供應商認為采購人員及相關人員與其他供應商有利害關系的，可以向采購人或者采購代理機構書面提出回避申請，并說明理由。采購人或者采購代理機構應當及時詢問被申請回避人員，有利害關系的被申請回避人員應當回避。被動回避是政府采購回避利害關系的補充形式，主要原因有二：第一，由于信息不對稱，供應商對于采購人員與其他供應商是否存在利害關系很難發現；第二，由于評審專家的名單在評審結果公布之前依法處于保密狀態，對于評審專家等相關人員與其他供應商是否存在利害關系，供應商在評審活動開始之前根本不可能發現。
進言之，如若采購人員及相關人員“與供應商有利害關系”，應回避而未回避，則要承擔相應的法律責任，并可能會導致嚴重的法律后果。《政府采購法實施條例》第70條規定：“采購人員與供應商有利害關系而不依法回避的，由財政部門給予警告，并處2000元以上2萬元以下的罰款。”第75條第2款規定：“政府采購評審專家與供應商存在利害關系未回避的，處2萬元以上5萬元以下的罰款，禁止其參加政府采購評審活動。”同時，根據《政府采購法》第36條第（二）項規定，在招標采購中，出現采購人員及相關人員應回避未回避等影響采購公正的違法、違規行為的，應予廢標。因此，基于上述，當需要回避的情形出現時，采購人員以及有關人員應當回避，不能心存僥幸。
作者簡介：北京盈科（烏魯木齊）律師事務所股權高級合伙人、管委會副主任、執業律師，九三學社新疆區委法律專門委員會主任，聯系電話：18699089007。
