[ 肖佑良 ]——(2021-11-15) / 已閱3963次
評張明楷《刑法學》第六版上集（三）
“例如，甲在荒山野外實施正當防衛導致不法侵害者乙身受重傷時，并沒有過當（但具有過當的危險）。但由于甲不救助乙，導致乙死亡（過當）。如果否定甲的保證人地位，就意味著甲的防衛行為沒有過當，但本書難以接受這樣的結論。不僅如此，如果將死亡結果全部歸入防衛行為，與先前行為是義務來源的結論不協調。亦即，在承認先前行為是作為義務的來源時，并不是將結果全部歸屬于先前行為，而是認為結果應當歸屬于由此產生的不作為。所以，在上述案例中，應當將死亡結果歸屬于不救助的行為。”
評述：
甲在荒山野外實施正當防衛行為，不可能既存在重傷結果，又存在死亡結果。因為無論是評價正當防衛，還是評價犯罪，都是以人身傷害、財物毀損的最終結果作為標準的。實務中不允許以中間結果作為評價標準。再說，重傷結論必須要有法醫出具鑒定意見來證明。前述案例中的重傷中間結果，由于人都死亡了，重傷鑒定的對象沒有了，法醫不會給出重傷這種中間結果的鑒定意見。因此，前述案例中的所謂保證人地位，所謂先前行為產生作為義務，所謂的先前的作為與后面的不作為共同導致了防衛過當，都是沒有意義的紙上談兵，故弄玄虛，使得單純的防衛過當的認定，人為地復雜化，完全沒有必要。
“過失犯罪應與過失的一般違法行為一樣，能夠成為作為義務的發生根據。既然刑法理論肯定過失的一般違法行為可以成為作為義務的發生根據，那么，就沒有理由否認過失犯罪可以成為作為義務的發生根據。例如，甲的過失行為造成了乙輕傷（尚不成立犯罪），同時產生了生命危險，甲故意不救助因而導致乙死亡的，成立不作為故意殺人罪。再如，A的過失行為造成B重傷（已經成立犯罪），同時產生了生命危險，A故意不救助因而導致B死亡的，也應認定為不作為的故意殺人罪。”
評述：
如前所述，過失致人輕傷，過失致人重傷，過失致人死亡，其中的輕傷、重傷、死亡結果，都必須是人身傷害的最終結果。因此，上述案例中的所謂過失行為導致被害人受輕傷或者重傷后，行為人不搶救傷者，爾后又發生死亡結果的，應當認定為過失致人死亡罪。因為兩個案例中被害人死亡的直接原因，都是先前的過失行為，而不是之后的不搶救行為。不搶救，只是沒有阻止過失行為導致更嚴重的死亡后果而己。通常情況下，死亡結果如果能夠歸責于行為人的作為，就不應歸責于相同行為人的不作為。由于不作為成立犯罪，必須與作為犯罪具有等價性。兩案例中行為人的不作為，不作為不是死亡結果的直接原因，與作為的故意殺人不具有等價性。因此，上述兩案例都不成立不作為的故意殺人罪。行為人的行為，可以參考交通肇事后逃逸致人死亡的情形，定罪仍然是過失犯罪，只是法定刑應該提高而己。
“承認故意犯罪可以成為作為義務的來源，有利于解決共同犯罪問題。例如，甲以殺人故意將被害人乙砍成重傷，隨后，甲看到乙躺在血泊之中的痛苦表情，頓生悔意，打算立即叫救護車。此時，無關的過路人丙極力勸阻甲，唆使其放棄救助念頭，乙因失血過多而死亡。如果否認故意犯罪可以成為作為義務的來源，就意味著丙不可能成立犯罪。因為不真正不作為犯實質上是身份犯，丙不負有作為義務，不可能成立不真正不作為犯的正犯。只有認定甲的故意殺人行為引起了救助義務，其后來的不作為也屬于殺人行為，才能認定丙教唆甲實施了不作為犯罪，進而成立教唆犯。”
評述：
本案甲以殺人故意將乙砍成重傷后，不救助，乙死亡，甲的行為仍然僅成立故意殺人罪（既遂）一罪。本案中的重傷，屬于中間結果。在實務中，不會出現這種中間結果的重傷鑒定意見。傷情鑒定中的輕傷、重傷、死亡鑒定意見，都是身體受傷害后最終穩定下來的結果。本案死亡結果的發生，唯一原因就是先前的故意殺人行為。重傷被害人之后的不作為，不是造成被害人死亡結果的原因，所以不可能成立不作為的故意殺人罪。至于過路人丙，就更談不上成立不作為故意殺人罪的教唆犯了。
“承認故意犯罪可以成為作為義務的來源，面臨罪數問題。首先，可以肯定的是，如果案件事實中的作為與不作為應當評價為兩個行為，行為侵害了兩個法益，行為人對兩個法益侵害事實都具有責任，就應當實行并罰。例如，行為人違反森林法的規定，非法采伐珍貴樹木，樹木倒下時砸到他人頭部，行為人明知或者應知不立即救助他人就會導致死亡結果，但未予救助。非法采伐珍貴樹木是刑法第344條規定的犯罪行為，但第344條并沒有就該罪規定死亡結果，換言之，造成死亡的行為以及死亡結果不能評價在危害國家重點保護植物罪中。在這情況下，應當將非法采伐珍貴樹木的犯罪行為，視為導致行為人負有搶救義務的先前行為，從而視案情認定為不作為的故意殺人罪或者過失致人死亡罪，與危害國家重點保護植物罪實行并罰。其次，當前階段的作為與后階段的不作為侵害的是同一法益，或者兩個行為所侵害的法益具有包容關系時，僅認定一個重罪即可（也可能成立想象競合）。如前階段的作為殺人與后階段的不作為殺人，侵害了同一個人的生命法益，只能認定一罪。再如，故意傷害他人后，產生救助他人的作為義務；如果不履行作為義務，導致他人死亡，符合不作為犯罪的其他成立條件，且對死亡結果具有故意的，由于生命法益包含身體法益，屬于包括的一罪，可僅認定為故意殺人罪。”
評述：
砍伐珍貴樹木的案例，先將珍貴樹木鋸斷（成立非法采伐珍貴樹木罪），然后樹木倒下沒有盡到安全注意義務，砸到被害人，即使不搶救導致死亡，同樣只成立過失致人死亡罪，與先前的非法采伐珍貴樹木罪并罰。不存在視情況認定不作為故意殺人罪的可能性。
關于故意傷害他人后，產生救助作為義務，不履行義務，導致死亡結果的，符合不作為犯罪的其他成立條件，且對死亡結果具有故意的，由于生命法益包含身體法益，屬于包括的一罪，可僅認定為故意殺人罪。這段論述違反了罪刑法定原則，與案件事實不相符合。因為故意傷害他人，只有傷害故意，只成立故意傷害罪。如果發生了死亡結果，也只能是成立故意傷害罪（致人死亡）。誠如前述，這種情形下的不救助行為，不可能成立不作為的故意殺人罪。還有，不作為情形，無法證明行為人對死亡結果具有故意。因此，認定不作為的故意殺人罪，無從談起，更談不上成立所謂的包括的一罪了。教科書前述觀點，沒有事實依據，是基于虛擬理論，胡謅亂扯的。
“嫖客與賣淫女在賣淫女的住宅發生關系，發現嫖客心肌梗死的，賣淫女具有救助義務；但賣淫女在嫖客的住宅與嫖客發生關系，發現嫖客心肌梗死而離去的，不成立不作為犯。”
評述：
這兩種不作為，都不是導致死亡結果發生的直接原因，不與任何一種故意殺人行為具有等價性，根本不可能成立不作為犯罪。同樣的情形，在自己家里成立殺人，在別人家里不成立殺人，簡直荒唐。
“例如，在狂風暴雨之際，乘客不顧擺渡人員的‘危險’警告，執意要求擺渡人員讓其過河。擺渡人員在運送乘客過河時，渡船翻沉導致乘客死亡。由于乘客認識到并接受了危險，不能將結果歸責于擺渡人員。”
評述：這個情形，擺渡人不能免責，成立重大責任事故罪。擺渡人是從事特殊職業的人員，負有特殊安全保證責任，必須做到安全第一。絕不允許應乘客要求，就由乘客自我答責，以身犯險不擔責任的事情發生。無論乘客是否接受危險，擺渡人員都必須承擔刑事責任。本案自我答責的屁話，居然也有不少人深信不疑。
“例如，趙某駕駛汽車行至某路口時，因超速（限速60公里，趙某車速77公里）采取措施不及，其駕駛的車輛軋在散落于路面的雨水井蓋后失控，致其沖過隔離帶進入輔路，與正常駕駛汽車的楊某和正常騎自行車的劉某等人相撞，造成3人死亡、2人受傷。可以肯定的是，如果趙某按每小時60公里行駛，死亡結果不可能歸屬于其行為。趙某的超速行為雖然使風險升高，但即使其按每小時60公里行駛也完全可能發生相同結果。根據風險升高理論，由于趙某的行為提高了風險，被害人也已經傷亡，故應當將傷亡結果歸屬于趙某的行為。本書不贊成風險升高理論。因為風險升高理論事實上將法律規定的實害犯變成了危險犯予以處罰；這一理論不符合事實存疑時有利被告人的原則。”
評述：
本案事故原因有二：一是超速了；二是還疏于觀察路面障礙物的狀況，沒有履行確保安全通行的義務。后者是主要原因，前者是次要原因。因此，趙某的行為符合交通肇事罪構成要件，應當承擔交通肇事罪的刑事責任。所謂的風險升高等刑法教義學理論，都是干擾大家思考的，企圖以理論代替事實證明，任何時候都不要理睬，不得納入定性考慮。定罪不是根據理論，而是根據案件事實。因此，關鍵只看案發當時的狀況。本案所謂的事實存疑，是基于假定趙某不超速亦有可能發生同樣的事故。意思是，超速有可能不是事故原因。這種推測是假定的事實。既不是被證實的事實，也不是符合經驗法則的事實。所以，本案根本不存在事實存疑的問題，也就不存在要作有利于被告人的事實認定。本案直接認定交通肇事罪。
“偶然防衛，是指故意或者過失侵害他人法益的行為，符合正當防衛客觀條件的情況。如甲故意槍擊乙時，乙剛好正在持槍瞄準丙實施故意殺人行為；但甲對乙的行為一無所知。國外刑法理論對此有五種觀點：（1）行為無價值論的既遂說認為，正當防衛的成立要求防衛意識（主觀的正當化要素），偶然防衛缺乏防衛意識，且造成了侵害結果，因而成立犯罪既遂。（2）二元論的未遂說認為，正當防衛的成立要求防衛意識，偶然防衛造成了正當的結果，缺乏結果無價值，但存在行為無價值，因而成立犯罪未遂。（3）結果無價值論的未遂說認為，正當防衛的成立雖然不要求防衛意識，但偶然防衛是由于偶然原因沒有造成法益侵害結果，因而具有造成法益侵害的危險，故成立犯罪未遂。（4）結果無價值論的二分說認為，緊急救助型的偶然防衛屬于正當防衛，自己防衛型的偶然防衛成立犯罪未遂。（5）結果無價值論的無罪說認為，正當防衛的成立不要求具備防衛意識，偶然防衛成立正當防衛。”
評述：
西方刑法教義學許多理論，都是虛擬的。定罪時，必須廢棄虛擬的刑法教義學理論。否則，用理論學說取代案件事實，就是無法避免的。裁判文書的充分說理，必須防止用理論代替事實裁判案件。案件的定性，必須完全建立在案件事實基礎上。決不能使用理論學說，代替案件事實的直接證明。裁判文書形式上是在充分說理，實際上是用理論代替事實，偷梁換柱。張明楷教授《許霆案的定罪與量刑》一文，是典型的用理論學說代替案件事實證明的實例，漏洞接連不斷，結論不符合實際。
眾所周知，刑法分則條文，都是以行為人為中心，根據危害社會行為及其結果擬定的。其中的結果，必須是危害行為直接導致的結果，必須是行為人主觀意識范圍內可預見的結果。因此，不是危害行為直接導致的結果，不是行為人能夠預見的結果，不允許納入刑法分則條文考慮的范圍。否則，不僅直接違反罪刑法定原則，而且刑法分則條文根本無法擬定出來。原因就在于，這種情形下，行為的性質處于不確定的狀態。偶然防衛就是實例。
偶然防衛五種觀點，爭議了數十年，實際是個偽命題。對于偶然防衛定性而言，根本不存在什么好的結果，就是個典型的故意殺人既遂案件。其他四種觀點，都是錯誤的，定性都是用理論學說取代案件事實的證明。如果確實查明了偶然防衛，保護了第三人的性命，該結果與定性沒有關系，最多只能在量刑時予以考慮。顯然，結果無價值論這種片面強調結果的以偏概全的理論，面對偶然防衛這種案例，其缺陷顯露無遺。本來是性質嚴重的故意殺人犯罪，結果無價值論竟然認為無罪，黑白顛倒，何談心中充滿正義？
“假想防衛”及“防衛過當的責任形式：（1）既可以是過失，也可以是故意；（2）既可以是過失，也可以是間接故意，但不能是直接故意；（3）防衛過當只能是間接故意；（4）防衛過當只能是過失，不存在故意；（5）防衛過當只能是疏忽大意的過失。”
“教科書認為防衛過當，有過失的防衛過當；有故意的過當，還有意外事件”
評述：
刑法教義學中的假想防衛，各派貌似達成共識。假想防衛成立過失犯罪。這是教義學通過論證方式定罪的最典型的案例。刑法分則中所有的犯罪，刑事訴訟法都是要求通過證據材料證明犯罪成立。然而，刑法教義學反復給學子們洗腦，打著裁判案件要求充分說理的旗號，偷換概念，以充分說理取代案件事實的證明，結果導致大量的實務案例定性錯誤，前面已經提到的許霆案，貨拉拉案，還有譚明明以危險方法危害公共安全案等等，都是通過所謂的論證說理定罪的。論證說理，極易犯偷換概念的錯誤，極易在邏輯上出現漏洞，極易產生誤判出現錯案。
例如，譚明明以危險方法危害公共安全案。最高人民法院《關于醉酒駕車犯罪法律適用問題的意見》規定：“行為人明知酒后駕車違法、醉酒駕車會危害公共安全，卻無視法律醉酒駕車，特別是在肇事后繼續駕車沖撞，造成重大傷亡，說明行為人主觀上對持續發生的危害結果持放任態度，具有危害公共安全的故意。對此類醉酒駕車造成重大傷亡的，應依法以以危險方法危害公共安全罪定罪。”譚明明案就是依據此論述定性的。如果不是論述定性，而是通過證據證明譚明明構成此罪，馬上就會發現存在明顯矛盾，也就是，譚明明是以放任自己死亡的方式，造成重大交通事故危害公共安全的。這是違反常識的。（詳情請見筆者其他文章）問題就出在，在論證中偷換了概念。“在肇事后繼續駕車沖撞，造成重大傷亡”中的“肇事后”，是指發生了交通事故。而且，是性質比較嚴重的事故。只有這個前提條件成立了，行為人繼續駕車沖撞造成重大傷亡的，才能得出行為人對后來發生重大傷亡事故持有間接故意。譚明明在發生重大事故之前，僅僅是連續剮蹭了六輛汽車，連交通事故都算不上，何談成立‘肇事后’？。如果說譚明明存在放任的間接故意，那么譚明明也只是放任再剮蹭幾臺車，不能得出譚明明放任出現特大交通事故。可見，譚明明案裁判出現嚴重誤判。譚明明案實際上就是個特大交通肇事案。現有證據唯一能夠證明的，也就是成立交通肇事罪。
防衛過當的責任形式，既不可能是意外事件，也不可能是過失，只能是故意。因為防衛過當，防衛人選擇對抗不法侵害的手段時，是采取當時條件下最有效的手段進行的。防衛過當造成重大傷亡，必然是這種有效手段下直接導致的，毫無疑問是故意的，排除過失和意外是確定無疑的。不可能是過失。因為過失犯罪中的過失行為，都是正常的生活生產行為。盡管生活生產行為，存在一定的侵害法益的可能性。但是，防衛人實施對抗不法侵害的防衛行為時，根本不會選擇生活生產行為作為防衛行為。原因是缺乏對抗不法侵害的有效性。
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