[ 肖佑良 ]——(2021-11-17) / 已閱4949次
評張明楷《刑法學》第六版上集（四）
“在具體符合說與法定符合說之間，本書采取法定符合說。問題是，如何解決一故意說與數故意說面臨的難題，本書嘗試提出介于一故意說與數故意說之間的非難重點說。在法益等價的場合，與危險結果相比，侵害結果是非難重點（第一基準）；發生兩個侵害結果時，行為人希望發生的結果是非難重點（第二基準）；在行為人希望的結果沒有發生，所發生的兩個侵害（或者危險）結果均非行為人希望發生的結果時，則均為非難重點（第一基準的運用）。例如：（1）A本欲殺甲，但因為行為差誤，同時導致甲與乙死亡的，認定甲成立故意殺人既遂，對乙成立過失致人死亡（二者屬于想象競合）。因為甲的死亡既是侵害結果，也是行為人所希望發生的結果，所以是非難重點。（2）A意欲殺甲，但一槍導致甲受重傷和乙死亡的，A對乙對立故意殺人既遂（法定符合說的結論），由于只有一個故意，而且非難的重點應當是造成乙死亡的行為，所以，對甲只成立過失致人重傷罪（二者也是想象競合）。（3）A瞄準甲開槍射擊，但子彈沒有打中甲，卻將乙、丙兩人同時打死。由于造成乙、丙的死亡屬于非難的重點，而且乙、丙的生命等價，事實上也不可能僅認定對乙有故意或者僅對丙有故意，故應認定A對乙、丙成立殺人既遂（想象競合）。由于沒有打中甲，故對甲不成立犯罪；如果造成甲重傷，則對甲成立過失致人重傷罪，與故意殺人既遂構成想象競合。（4）A近視眼誤以為自己是在向前方肥胖的甲瞄準開槍，其實前方是并排站立的乙與丙兩人，A射擊的子彈從乙與丙中間穿過。即使認為A的行為屬于對象錯誤，也只能認定對乙與兩均成立故意殺人未遂（想象競合）。（5）A雇請Y殺害甲，但Y錯將乙當作甲殺害后，發現殺錯了人，又尋找時機殺害了甲。對此，應認定A對甲成立故意殺人罪的既遂犯，對乙的死亡不承擔刑事責任。”
評述：
什么具體符合說，法定符合說，什么非難重點說，什么想象競合犯，什么一故意說，數故意說，例舉的5個案例，本來都是故意行為，竟然成立過失犯罪等等，除了故弄玄虛，使人暈頭轉向，毫無意義。上述內容，把簡單事情人為地搞得復復雜雜，最終結果與下面非常簡單的分析，并無任何不同。
不涉及任何理論，僅從事實層面上看，A均實施殺人行為，上述五種情形：（1）A一槍致兩人死亡，兩個死亡結果，成立故意殺人既遂；（2）A一槍致一人重傷，一人死亡，也是兩個結果，也成立故意殺人既遂；（3）A一槍打死其他兩人，兩人死亡，成立故意殺人既遂；（4）A一槍未打中，未造成傷亡結果，成立故意殺人未遂；（5）A雇Y殺人，Y殺死兩人，A成立故意殺人既遂。A對被錯殺的人，不承擔責任。主客觀相統一，簡單明了，直接了當。
“例如，被告人李某，梁某系曾某聘請的家庭保姆，負責處理家務和照顧曾某兩歲多的兒子浩浩。某日下午5時25分許，李某給浩浩喂桂圓時，桂圓核卡住浩浩喉嚨無法吐出，李某、梁某二人隨即將浩浩送往附近藥店求治。李某怕承擔責任，向梁某提議隱瞞真相，二人遂向藥店人員隱瞞了真相。隨后，藥店人員撥打120急救電話，120急救人員向李某詢問浩浩是否吃過什么東西時，李某繼續隱瞞真相。醫護人員遂采取心肺復蘇術等急救措施，并將浩浩立即送往醫院。醫院在對浩浩3小時的急救期間，多次詢問李某兒童曾吃過什么東西，李某均回答沒有。直到21時，醫生發現浩潔咽喉中有異物，將其取出，但因延誤搶救時機，浩浩于同日22時30分死亡（桂圓案）。法院基于以下三個理由認定二被告人構成過失致人死亡罪。其一，二被告人對浩浩的死亡持排斥、反對的態度。因為二人一直向醫生隱瞞浩浩被桂圓卡住喉嚨的目的是想減輕個人責任，避免受到家人的責難。其二，二被告人采取了比較積極的措施對浩浩施救。其三，二人主觀上僅可能認識到浩浩的死亡后果。但本書認為，二被告人對被害人的死亡結果屬于間接故意。其一，二人隱瞞真相的動機，不能表明其對被害人死亡持排斥、反對態度。換言之，二行為人為了減輕自己的責任，并不排斥被害人死亡。其二，二人在被害人的生命處于高度的緊迫危險時，仍然沒有采取說出真相這一容易采取的有效措施，從其采取的‘措施’的片面和敷衍來看，難以認為二行為人有積極救助法益的意思，也就難以否認其放任法益受害的意思。其三，即使沒有‘確信’結果發生，但認識到死亡結果發生的可能性就滿足間接故意在認識上的要求；如果二人確信結果將發生，則是直接故意。所以，法院的上述理由難以成立。”
評述：
按照張教授上述邏輯，二被告人應該構成不作為的故意殺人罪。事實上，本案二行為人雖有隱瞞真相的行為，但是該行為不是刑法意義上的過失致人死亡的行為，更不是刑法意義上的故意殺人行為（包括不作為故意殺人行為，二人不是值班醫生）。兩人沒有實施犯罪行為，不構成犯罪。
本案值班醫生在小孩送醫院后數小時內，竟然未能及時查明小孩子喉嚨中卡有異物，顯然違反了診療常規，嚴重不負責任，造成死亡后果的，成立重大醫療事故罪。這種小孩子被異物卡住喉嚨的情況，不是什么疑難病癥。即使沒有人告知實情，例如，小孩子自己吃東西卡住了喉嚨的情形，大人不知道，發現小孩子情況不對，緊急送往醫院后，值班醫生是有足夠多診療手段，能夠診斷出異物卡住喉嚨了。本案司法機關不去追究值班醫生重大醫療事故罪的責任，卻把沒有犯罪行為的兩位家庭保姆都定了過失致人死亡罪，屬于重大執法過錯了。張教授更厲害，竟然要定故意殺人，不著邊際了。
“例如，甲發現乙盜竊了自己的水果后，便立即乘坐出租摩托車追趕，追到乙后，便抓著乙的衣領并扯其倒地，隨后在質問被盜水果去向時，踢打乙的背部并用腳踩乙的頭部，后乙在被送往醫院后因傷重不治身亡。法醫鑒定表明，乙的死因是頭部右側倒地造成顱腦損傷死亡。顯然，死亡原因由第一行為造成，但難以認定行為人‘抓著乙的衣領并扯其倒地’時，對傷害結果與死亡結果是否持故意態度。整體認定甲實施了傷害行為，進而認定甲的行為成立故意傷害（致死）罪，就難言妥當。此外，一般來說，輕微暴力致人死亡的，不能認定為故意殺人罪、故意傷害（致死）罪，只能認定為過失致人死亡罪或者意外事件。”
評述：
本案應當認定甲實施了故意傷害行為，造成了死亡結果，評價為故意傷害（致死）罪，是符合客觀事實的。何談難言妥當？所謂‘難以認定行為人抓著乙的衣領并扯其倒地時，對傷害結果與死亡結果是否持故意態度。’這種認知，說明張教授缺乏這方面的生活常識。抓住對方衣領，并扯其倒地。這種行為，與把人舉起往地面用力摔下，與抓住對方的頭往墻上猛撞，都是同等效果的故意傷害（或者殺人）行為。從鑒定意見看，被害人倒地時造成頭部顱腦損傷死亡的，足見倒地時力度之大。一般自己摔倒在地，很難造成如此嚴重顱腦損傷。這是生活常識。因此，本案死亡結果，理所當然，歸責于行為人的故意傷害行為。表面上看，被害人摔倒在地上頭部顱腦受傷，可能是自己站不穩摔倒后造成的。實際上，是行為人使用大力氣故意摔倒對方的發泄憤怒，使對方與地面發生碰撞，形成反作用力傷害被害人。這種故意傷害行為，比較隱蔽，容易迷惑人。然而，這種行為的作用，等價于持鈍器打擊被害人，毫無疑問成立故意傷害（致死）罪。
張教授所提的，輕微暴力致人死亡的，只能認定過失致人死亡罪或者意外事件。實際上，輕微暴力不可能致人死亡。所謂輕微暴力致人死亡，這種表述方式，代表輕微暴力是致人死亡的直接原因或者直接原因之一。這不符合客觀實際。輕微暴力誘發疾病導致死亡的，死亡原因是疾病發作。輕微暴力往往是誘發疾病發作的因素之一，不是死亡的直接原因。這種情形，連意外事件都談不上（即死亡結果不是行為人的行為造成的），也不可能成立過失致人死亡罪。因為不存在有過失行為。教科書上述觀點違背了客觀事實，是憑空想像出來的。
“例如，成立詐騙罪需要以非法占有為目的，但間接故意構成的詐騙罪的情形并不少見。例一，甲對乙說：‘你借給我16萬元買六合彩，我給你4%的返點。’甲的想法是，如果中獎了就向乙歸還借款，如果沒有中獎就逃匿。乙借給甲16萬元后，甲將16萬全部用于購買六合彩，但沒有中獎，于是逃匿。甲對乙的財產損失顯然只是持放任態度，而不是持希望態度。但如果因此而否定甲的行為構成詐騙罪，則明顯不當。例二：丘某、李某共謀以‘釣碼莊’的方式騙取錢財，事先約定‘賺了就由莊家給錢，輸了就走掉’，通過采取隱瞞身份、虛構經濟實力的手段，讓保險業務員幫忙引薦六合彩莊家王某。后丘某與王某約定，丘某無須投入本金，只需通過電話向王某報碼單投注六合彩，待開獎后兩人再結算輸贏。后丘某五次通過電話向王某報碼單投注六合彩，前四期均中獎，王某扣除投注金額和‘手續費’后向丘某兌付獎金223800元；第五期未中將，丘某需向王某支付11萬元的碼單費用，次日丘某等人便將當時的手機聯系方式停掉，不再與王某聯系。同樣，丘某等人對王某的財產損失結果也僅有持放任態度，但仍然成立詐騙罪。不能因為丘某等人僅有詐騙的間接故意，就否認其具有非法占有目的。因為丘某等人至少對王某損失的11萬財產具有非法占有目的。不難看出，間接故意與目的犯并不是對立關系。”
評述：詐騙罪，必須實施詐騙行為，積極主動是必須的，只能是直接故意。所謂的間接故意構成詐騙罪的情形并不少見的見解，是產生了錯覺。上述第一個例子，甲對乙沒有任何虛構事實隱瞞真相的詐騙行為，借來的16萬元全部用于購買了彩票。沒有詐騙行為，16萬不是騙取的，詐騙罪都不成立，哪有間接故意的詐騙罪？就本案例的事實，乙愿意把16萬借給甲，用于購買六合彩，本身就應該自擔風險。因為明知對方很大可能不中獎而無力歸還借款。上述第二個例子，也不存在刑法意義上的詐騙行為，只有欺詐行為。因為丘某、李某隱瞞身份、虛構經濟實力，并沒有直接騙取莊家的財物，只是騙取了‘無須投入本金，只需通過電話向王某報碼單投注六合彩，待開獎后兩人再結算輸贏’優惠條件。因此，丘某、李某輸了停掉手機不再聯系，逃匿交付王某碼單費用，是不信守承諾的不誠信行為，屬于經濟糾紛。因此，同樣沒有所謂間接故意的詐騙罪。兩個案例，之所以被張教授認定為間接故意的詐騙罪，原因在于行為人內心存在惡的想法。但是，定罪針對行為，要求符合罪刑法定。行為人內心思想的惡，不是刑法處罰的對象。教科書上述成立詐騙罪的意見，缺乏事實根據，都沒有騙取財物的行為。
“例如，甲乘乙出差之機，溜進乙的住宅，在乙的藥酒中投放了毒藥。根據形式的客觀說，甲開始投放毒藥時就是殺人的著手。但本書認為，雖然甲投放了毒藥后，其自然的、物理的行為已經終了，但是，只有在乙將要喝有毒的藥酒時（被利用者標準說），才產生殺人的緊迫危險。誠然，作為處罰對象的行為，是甲投放毒藥的行為，但是，著手時期應當是產生危險結果之時，因為著手是劃定未遂犯的處罰時期的概念。再如，A為了殺害B，于2020年8月1日中午通過郵局將有毒食物從甲地郵寄給乙地的B，B于8月3日中午收到但沒有打開郵件，8月6日中午B正要食用時發現異味而將有毒食物扔棄。形式的客觀說會采取寄送主義，即A于8月1日中午寄送時就是殺人的著手。但這種觀點明顯使著手提前，為本書所不采。危險結果說既可能采取到達主義（8月3日中午為著手），也可能采取被利用者標準說（8月6日中午為著手）。應當認為，只有當B準備或者開始食用有毒食品時，才產生死亡的緊迫危險，故被利用者標準說是合適的。但應當注意的是，如果是行為人以殺人故意郵寄爆炸物之類的案件，應認為寄送時就是著手，但此時的危險并非針對收件人，而是針對參與運送爆炸物的人。”
評述：
就上述兩個案例的情況，第一個將毒藥投入藥酒，就是投放危險物質實行行為已經實施終了，殺人的緊迫危險已經產生并且持續存在，包括被害人在內的人，隨時都有可能飲用，已經處于現實危險中了。所謂的只有當乙將要飲用此藥酒時（被利用者標準說），才產生殺人緊迫危險的學說，是經不起推敲的。假如此時才產生緊迫危險，那緊迫危險怎么來的，是誰制了危險，由于行為人不存現場，難道被害人自己制造了自己死亡的緊迫危險？所以，被利用者標準說，不符合實際，是主觀臆測的虛擬理論。第二個案例，什么形式的客觀說，什么危險結果說，什么寄送主義，什么到達主義，什么被利用者標準說等等，與第一個案例的情形類似，都是沒有實際意義的，根本不必理會。第二例子A將有毒食物交付郵局投遞時起，A投放危險物質的實行行為，已經實施終了。A投放的危險物質就是個現實的危險源，這個危險源的位置處在移動變化中，一直到達目的地仍然是個現實的危險源。只有當B將其作為廢物扔棄，不能再被人食用時，這個危險源就自動解除。郵寄爆炸物是與第二個案例同樣的情形。然而，張教授認為上述兩個案例與郵寄爆炸物不一樣，讓人不可思議。同樣的郵寄行為，竟然因郵寄對象不同而不同。理論沒有普遍性，理論就無從談起。
“再如，被告人以強奸故意從后面撲向L女士，將其拽倒在地，并造成輕微傷。L看出被告人的意圖后，由于害怕更嚴重的傷害，就佯稱自己很長時間沒有性行為，愿意與被告人性交。被告人信以為真，認為先前使用的暴力已經不起作用，而是L女士自愿與自己性交，后來在與L性交的過程中，L沒有任何反抗。表面上看，被告人已經得逞，但是在強奸罪中，只有當奸淫行為違反被害人意志，且行為人也明知奸淫行為違反被害人意志時，才能成立強奸既遂。本案中，被告人在性交時缺乏強奸的故意，所以只能認定為強奸未遂。”
“例如，甲、乙兩人在互不知情的情況下同時向丙開槍，其中一槍擊中丙的頭部，另一槍沒有擊中，但無法查清是誰擊中了丙的頭部。顯然，甲、乙兩人既都有成立殺人既遂的可能性，也都有成立殺人未遂的可能性。但是，倘若認為，只有確實證明甲、乙的行為未得逞時，才能認定為殺人未遂，那么，對甲與乙的行為既不能認定為殺人既遂，也不能認定為殺人未遂。這顯然違背常理，導致某種行為之所以不構成輕罪（未遂犯），是因為該行為可能構成重罪（既遂犯）。事實上，只要將‘未得逞’解釋為未遂犯的表面構成要件要素，即已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因沒有既遂的，就可以認定為犯罪未遂。所以，即使不能確實證明上例中的甲、乙‘未得逞’，也應認定甲、乙成立故意殺人未遂。由此看來，與其爭論‘未得逞’的含義，不如討論具體的既遂標準。”
評述：
第一個案例，被告人應當認定為強奸罪既遂。認定為未遂，不符合事實，根本經不起推敲。假設成立未遂，那么意志以外的原因又是啥呢？既然后來雙方都自愿了，怎么還能將先前導致輕微傷的暴力認定為強奸未遂呢？顯然，無法自圓其說。此案案發，一般是被害人報案的。案情可知，被害人是害怕更嚴重的傷害，才佯稱自己愿意的。在強奸過程中，因害怕不敢反抗，也是常有的情形。至于被告人自認為先前的暴力不起作用了，被害人是自愿的。這根本不是個理由。這是違反常識的理由，竟然被寫入教科書中，太不靠譜了。
第二個案例，被害人已經死亡，認定未遂與事實不符。不如認定既遂，更符合實際。假如甲乙兩人基于共同殺人故意實施的，那么認定故意殺人既遂，是沒有任何爭議的。該案例的情況與甲乙共同犯罪的情形比較，主要差別在于甲乙有無意思聯絡，其他的方面是相同的。可見，兩種情形大致相當，大致等價。所以，甲、乙應認定故意殺人既遂。還可以這樣：把兩人的殺人行為視為一個行為整體，共同對被害人死亡結果負責，所以成立故意殺人罪既遂。值得一提的是，現實中前后兩次交通事故，造成被害人被“兩次碾壓”致死的情形。死亡結果是兩車共同碾壓造成的，但是無法查清楚兩車責任大小的疑難案例，也可以照此辦理。這種兩車先后碾壓行為，等價于兩車同時撞擊被害人，并致其死亡。如果兩車對造成死亡的責任查不清楚，就應當采取前后兩車共同對死亡結果負全部責任方式進行責任認定。也就是說，前后兩臺車都對被害人死亡結果負全部責任（假定被害人無責任）。這就意味著，前后兩車都成立交通肇事罪。這種方式處理，全面平衡了各方利益，既符合客觀實際，又吻合了罪刑法定。
“例如，罪犯A為殺害仇人B，趁B毫無防備之際使用暴力將B推下山崖。3小時后，A下山回家時，發現滾下山崖砸在巨石上的B流血不止，情狀慘烈，沒有繼續實施殺害行為，而是出于同情將其送到醫院。經過醫生治療，B在3個月后康復出院。本案中，由于時間的間隔比較長，使得后面放棄的行為與前面的行為喪失了構成要件的單一性，亦即，前面的行為已經形成了未遂。再如，行為人在某天晚上實施盜竊行為時，因沒有撬開保險柜而放棄。次日行為人找到合適的工具后，又到現場開始撬保險柜，但在可以撬開的情況下放棄了自己的行為。應當認為，行為人前一天的行為就已經形成未遂的終局狀態，因而不能整體認定為一個盜竊中止。”
評述：
案例定性，必須是全面評價，是行為整體評價。不允許斷章取義，不允許以偏概全。然而，刑法教義學中，斷章取義的理論，以偏概全的理論，隨處可見，比比皆是。
第一個案例，教義學根據構成要件行為單一性學說，認定為犯罪未遂。也就是把前后行為整體割裂開來，僅評價對行為人不利的前行為部分。對行為人有利的后行為部分，定性不予考慮了，顯然有違公平公正。如果間隔3小時為時間較長，先前行為成立犯罪未遂，那么間隔多少時間才不算是時間較長，從而成立犯罪中止呢？這個問題根本無法回答，也不能闡述理由。如果行為整體不割裂為前后行為，行為整體認定為犯罪中止，定性全面，客觀公平。所謂構成要件行為單一性學說，除了干擾辦案人的思維，使人定性出錯，毫無價值，實務部門不要理會。
第二個案例，前后兩次盜竊行為，應視為刑法意義上的一次盜竊行為，全案僅成立一個犯罪中止。前后兩次盜竊行為，不能割裂開來。因為頭一天盜竊，保險柜打不開未得逞，但是弄清楚了未得逞的障礙之所在及盜竊對象位置。次日，行為人攜帶合適工具徑直去現場盜竊同一保險柜，顯然是前一天盜竊未得逞的繼續。因此，前后兩天的盜竊行為應當視為行為整體，認定為盜竊中止。盜竊中止的，不處罰。認定盜竊未遂，就可能要處罰。從兩個案例結果比較，教義學理論的定性，明顯對行為人不利，實際上是利用斷章取義、以偏概全的理論，加重了對被告人的處罰。
“例如，A以搶劫的故意，持槍（顯示槍支）對被害人實施脅迫行為，在還沒有壓制被害人反抗時，突然覺得使用槍支不合適，就自動將槍支拋在20多米外，然后對被害人拳打腳踢，進而壓制被害人反抗，強取了財物。對A是按照持槍搶劫的既遂犯處罰，適用十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的法定刑，還是按照普通搶劫（基本犯）的既遂犯處罰，適用三年以上十年以下法定刑？換言之，對A的行為能否部認定為持槍搶劫的中止犯？如果肯定這種部分的中止，那么，由于持槍搶劫的行為本身沒有造成損害，而應當免除處罰，故對A只能認定為普通搶劫罪的既遂犯。如果否定這種部分的中止，則意味著對A應以持槍搶劫的既遂犯論處。”
“本書肯定部分的中止（就上例而言，對A的行為僅以普通搶劫罪的既遂犯論處），因為A的行為完全符合中止犯的成立條件。（1）A的中止行為不僅發生在加重犯既遂之前，而且發生在基本犯的既遂之前，完全符合中止犯的時間性要件。（2）A在完全可以繼續使用槍支的情況自動放棄了槍支的使用，就此而言具有自動性。（3）A在重罪行為未實行終了的情況下，放棄了繼續實施重罪行為，因而存在中止行為。（4）A的行為雖說發生了普通搶劫罪的結果，但是，沒有發生行為人原本所希望的持槍搶劫的結果。或者說，A的行為并沒有造成A原本希望的重罪結果，因而相對于加重犯罪而言，仍然沒有既遂。”
評述：
本案成立持槍搶劫既遂，不可能成立持槍搶劫中止。任何犯罪形態的評價，都是全面評價，都是行為整體的評價。不能斷章取義，不能以偏概全。否則，就是片面的、錯誤的。這是基本原則。無須贅言。
犯罪中止，意味著，犯罪人真誠悔過，棄惡從善。部分悔過，不是真誠悔過；部分棄惡，不算棄惡從善，何談部分的中止？從教科書上所謂成立部分中止的四點理由，都是孤立、片面的，違反了犯罪形態評價，必須全面、客觀、公正的基本原則。
先持槍脅迫，在還沒有壓制被害人反抗時，將槍支扔棄于20米外，然后拳打腳踢，進而壓制被害人反抗，強取了財物。拿槍支脅迫，都沒有壓制反抗，拳打腳踢壓制了反抗。這符合實際不？本案成立部分中止的四點理由，其實是把一個搶劫行為行為整體，人為地分成兩個部分：前面的是持槍搶劫部分；后面的不持槍搶劫部分。前面的部分，單獨評價成立持槍搶劫中止；后面的部分，單獨評價成立普通搶劫既遂。顯然，結論是斷章取義來的，是以偏概全來的。實際上，行為人實施的持槍搶劫行為整體，槍支對被害人脅迫、壓制程度，遠高于拳打腳踢。即使行為人搶劫過程中途，有將槍支扔到20米開外，但搶劫沒有停止，繼續暴力壓制反抗，并劫取財物。整個行為沒有間斷，一氣呵成，不可分割。被害人被壓制反抗，先前的持槍脅迫，必然是主要原因。因此，認定持槍搶劫，成立加重情節，符合客觀實際。（未完待續）
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