[ 肖佑良 ]——(2021-11-22) / 已閱3313次
“例如，一般來(lái)說(shuō)，故意殺人罪是故意傷害罪的特別法條，所以，在通常情況下，對(duì)故意殺人行為（不管是既遂還是未遂），都要適用特別法條按故意殺人罪論處。但是，在行為人以特別殘忍手段實(shí)施故意殺人行為致人重傷造成嚴(yán)重殘疾時(shí)，如果再按特別法條認(rèn)定故意殺人未遂，就會(huì)對(duì)行為人從輕或者減輕處罰。然而，這樣的處罰不能充分評(píng)價(jià)行為人‘以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾’的不法內(nèi)容，所以，此時(shí)應(yīng)認(rèn)定為想象競(jìng)合，從一重罪處罰。亦即，適用故意傷害罪中‘十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑’的法定刑，不再適用未遂犯的從寬處罰的規(guī)定。”
“倘若學(xué)者們堅(jiān)持認(rèn)為保險(xiǎn)詐騙罪是普通詐騙罪的特別法條，那么，在行為人保險(xiǎn)詐騙數(shù)額較大財(cái)物時(shí)，也可以認(rèn)為保險(xiǎn)詐騙與與普通詐騙罪是法條競(jìng)合的特別關(guān)系；適用特別法條認(rèn)定保險(xiǎn)詐騙罪，大體能夠充分、全面評(píng)價(jià)行為對(duì)保險(xiǎn)秩序與財(cái)產(chǎn)的不法侵害內(nèi)容。但是，如若行為人保險(xiǎn)詐騙數(shù)額特別巨大（如2000萬(wàn)元），那么，此時(shí)保險(xiǎn)詐騙與普通詐騙便是想象競(jìng)合。因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，對(duì)普通詐騙2000萬(wàn)元的行為，如果沒(méi)有減輕處罰的情節(jié)，都會(huì)判處無(wú)期徒刑。如果仍然認(rèn)定為特別關(guān)系，適用特別法條認(rèn)定為保險(xiǎn)詐騙罪，此時(shí)適用的法定刑‘十年以上有期徒刑’，只能評(píng)價(jià)對(duì)保險(xiǎn)秩序和數(shù)額巨大的不法侵害內(nèi)容，而不能充分、全面地對(duì)數(shù)額特別巨大財(cái)產(chǎn)的不法侵害內(nèi)容，所以，必須認(rèn)定為想象競(jìng)合，認(rèn)定行為同時(shí)觸犯兩罪，并按重罪（普通詐騙罪）的法定刑處罰。”
評(píng)述：
罪名與罪名之間，法條與法條之間，是不同的客觀事實(shí)之間，兩者風(fēng)馬牛不相及。所謂的法條競(jìng)合，所謂的想象競(jìng)合，都是扯談的，毫無(wú)意義。
所謂故意殺人罪與故意傷害罪，根本不存在所謂的特別法條與普通法條關(guān)系。故意殺人是一種客觀事物，故意傷害是另一種客觀事物，這兩種客觀事實(shí)外在表現(xiàn)形式，有相似之處而己，但內(nèi)在本質(zhì)是涇渭分明，井水不犯河水的。因此，教科書(shū)上述內(nèi)容，都是毫無(wú)根據(jù)瞎扯的。
保險(xiǎn)詐騙罪與普通詐騙罪，也是井水不犯河水的關(guān)系。雖然都是騙，但是保險(xiǎn)詐騙針對(duì)是保險(xiǎn)金這種特定財(cái)物。值得注意的是，保險(xiǎn)詐騙決不是什么身份犯。大家看到的法條看上去，好象保險(xiǎn)詐騙只有投保人、被保險(xiǎn)人、受益人三種人能夠成為犯罪主體。其實(shí)，這完全是錯(cuò)覺(jué)。原因跟重大責(zé)任事故罪一樣。九八年立法時(shí)，當(dāng)時(shí)已經(jīng)出現(xiàn)的保險(xiǎn)詐騙罪，只有這三種人實(shí)施，所以草擬法條時(shí)，就是大家看到的樣子。重大責(zé)任事故罪，立法當(dāng)時(shí)，也就是那幾種單位才會(huì)發(fā)生重大責(zé)任事故。只是立法后，單位發(fā)生很大的變化，加之重大責(zé)任事故發(fā)案多，立法、修法及時(shí)，所以重大責(zé)任事故罪跟上了時(shí)代的步伐，而保險(xiǎn)詐騙罪沒(méi)有及時(shí)修法，所以給大家造成了保險(xiǎn)詐騙是身份犯的錯(cuò)覺(jué)。刑法中類(lèi)似的概念，還有許多，例如刑法第一百六十六條中的‘國(guó)有公司、企業(yè)，事業(yè)單位的工作人員’，當(dāng)立法當(dāng)時(shí)，民營(yíng)企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)仍然還是少數(shù)，市場(chǎng)上的經(jīng)濟(jì)主體，主要還是國(guó)有公司、企業(yè)，事業(yè)單位，當(dāng)時(shí)立法第一百六十六條時(shí)，這種表述完全符合實(shí)際的。可是隨著經(jīng)濟(jì)體制改革進(jìn)一步深化，國(guó)有公司、企業(yè)，事業(yè)單位，紛紛改制，與時(shí)俱進(jìn)，因此，刑法第一百六十六條中的國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，到今天去看，主要就是國(guó)有控股公司，國(guó)有參股公司等單位了。不僅司法機(jī)關(guān)要這樣的眼光去理解法條對(duì)應(yīng)的概念，而且立法機(jī)關(guān)亦有責(zé)任及時(shí)順應(yīng)時(shí)代變遷，及時(shí)修改相關(guān)用語(yǔ)。
保險(xiǎn)詐騙最高刑只有十五年，許多人百思不得其解。其實(shí)，保險(xiǎn)詐騙與其他金融詐騙罪不同，通常先發(fā)生保險(xiǎn)事故，遭受了實(shí)際的財(cái)產(chǎn)損失，并且要由保險(xiǎn)公司的專(zhuān)業(yè)理賠人員確定損失后，才能理賠的。保險(xiǎn)詐騙的行為人，投入了保險(xiǎn)金，可是保險(xiǎn)公司設(shè)置許多免責(zé)條款，行為人因?yàn)槟撤N原因又不符合領(lǐng)取保險(xiǎn)金的條件，保險(xiǎn)詐騙往往就是在這種背景下發(fā)生的，騙保是為了彌補(bǔ)實(shí)際遭受的經(jīng)濟(jì)損失。顯然，其主觀惡性相對(duì)其他金融詐騙較少。加之，騙保金額特別巨大的，極為困難，極為罕見(jiàn)。因此，保險(xiǎn)詐騙最高刑只有十五年，就足夠了。教科書(shū)奢談理論，想方設(shè)法提高保險(xiǎn)詐騙金額特別巨大情形下的量刑，抗拒罪刑法定，實(shí)際根本用不上，屬于不切實(shí)際，無(wú)病呻吟的典型，法律適用被搞復(fù)雜了。
上述教科書(shū)中的案例，是隨機(jī)選取的，并不是全部問(wèn)題案例。案例分析中，教科書(shū)存在的最突出、最大的問(wèn)題，就是案件定性，理論學(xué)說(shuō)具有決定性作用，案件事實(shí)只是次要的。例如，偶然防衛(wèi)，理論學(xué)說(shuō)決定了五種定性結(jié)論。每種理論學(xué)說(shuō)，都宣稱(chēng)自己代表罪刑法定原則。同一個(gè)案例，有罪，無(wú)罪，罪重，罪輕，可以任意選擇，都符合罪刑法定原則，簡(jiǎn)直就是個(gè)笑話(huà)。
本篇結(jié)束后，評(píng)述《刑法學(xué)》第六版上集就完成了。最后，筆者需要強(qiáng)調(diào)的是：一個(gè)案子發(fā)生后，正確的定性必然是唯一的。因?yàn)橹挥幸粋�(gè)定性符合客觀事實(shí)，不可能有兩個(gè)定性都符合客觀事實(shí)。辦案中如果出現(xiàn)定性分歧，爭(zhēng)執(zhí)不下，最主要的原因是事實(shí)不清，出現(xiàn)爭(zhēng)議的各方，在事實(shí)不清的部分，各自應(yīng)用教義學(xué)的虛擬理論進(jìn)行填充，導(dǎo)致定性結(jié)論不同。許霆案就是典型代表。其次，就是對(duì)法律本身的理解有誤。例如，偶然防衛(wèi)。
案件的定性，必須完全建立在客觀事實(shí)基礎(chǔ)之上。絕不允許使用教科書(shū)中的理論作為定性的理由。只有這樣，才能在辦案中立于不敗之地。這種定性模式，尤其對(duì)法官和檢察官而言，是承辦案件終身負(fù)責(zé)的底氣所在。案件定性錯(cuò)誤，必然與案件事實(shí)不相符合，至少不完全符合，存在漏洞與矛盾無(wú)法避免。任何案件都僅有唯一正確的定性。這是客觀事物的普遍規(guī)律，人人都必須遵守。辦理實(shí)務(wù)案件，永遠(yuǎn)是具體案例，具體分析，透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)。《刑法學(xué)》第六版上集的核心要義，用一句話(huà)表述：以定罪依據(jù)理論，取代定罪依據(jù)事實(shí)證據(jù)。直接違反了刑事訴訟法，直接違反了罪刑法定原則。
當(dāng)案件定性全部建立在客觀事實(shí)基礎(chǔ)上，再龐大的辯護(hù)團(tuán)隊(duì)都不可能占到優(yōu)勢(shì)。如果定性錯(cuò)誤，麻煩就大了，問(wèn)題就嚴(yán)重了。辯方龐大的陣營(yíng)，會(huì)輪番抓住指控的罪名，與案件事實(shí)不相符合的地方，猛烈攻擊，讓控方難以招架。舉個(gè)例子，安徽省謝留卿等63人詐騙案，該案定性不準(zhǔn)確，被辯方律師團(tuán)抓住辮子，控方顯得相當(dāng)被動(dòng)，辯方大勝，一審竟然判了四十二人無(wú)罪。其實(shí)，該案定性為詐騙，與本案客觀事實(shí)不完全吻合，定性不準(zhǔn)。由于本案的大部分被害人，都不是基于收藏目的購(gòu)買(mǎi)收藏品的，而是由于謝留卿等人采取承諾回購(gòu)、購(gòu)買(mǎi)后承諾聯(lián)系拍賣(mài)，能夠使購(gòu)買(mǎi)人獲得高額回報(bào)等欺騙手段，誘使購(gòu)買(mǎi)人投入巨資‘購(gòu)買(mǎi)’收藏品的，購(gòu)買(mǎi)人是投資行為，不是正常的收藏品交易行為。因此，本案的收藏品‘買(mǎi)賣(mài)’，其實(shí)只是謝留卿等人集資詐騙的道具，實(shí)質(zhì)是集資詐騙案。謝留卿等人的這種做法，比起典型的集資詐騙案的手段更加狡猾，更加隱秘。對(duì)外宣稱(chēng)是雙方買(mǎi)賣(mài)收藏品，實(shí)質(zhì)就是集資詐騙案。所謂的承諾回購(gòu)，實(shí)際是套路，只有被逼得沒(méi)有辦法了，才同意客戶(hù)退貨回購(gòu)。一旦案件定性為集資詐騙案后，一審辯方律師團(tuán)的幾點(diǎn)重要的辯護(hù)理由，就輕而易舉化解了，消失得無(wú)影無(wú)蹤。什么收藏品的真假，什么有大量物證不到案，什么沒(méi)有鑒定資格等等，都不在話(huà)下，根本算不上個(gè)事。至于辯方鼓吹的無(wú)罪論，所謂的創(chuàng)造了建國(guó)以來(lái)辯方最大的奇跡，就會(huì)成為令人印象深刻的笑料。
作者：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
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