[ 肖佑良 ]——(2021-11-24) / 已閱2477次
評張明楷《刑法學》第六版下集（二）
“在使用假幣罪與詐騙罪的關系問題上，有兩個問題值得討論。首先，二者之間是否存在法條競合關系？本書持否定回答。使用假幣罪與詐騙罪之間，并不存在觸犯一個法條必然觸犯另一法條的關系。在以往貨幣只能對人使用不可能在機器上使用的時代，使用假幣或許必然觸犯詐騙罪，但隨著科學技術的發展，現在可以在機器上使用貨幣，而詐騙罪以欺騙自然人為前提，所以，使用假幣更不一定表現為詐騙行為。如將假幣置入自動販賣機或者存入ATM，就是使用行為，但不可能成立詐騙罪。從實質上說，使用假幣騙取財物的場合，并不是只侵害了一個法益，而是侵害了貨幣的公共信用與他人財產兩個法益，只適用一個法條不可能充分評價行為的不法內容，因而不屬于法條競合。”
“其次，使用假幣同時觸犯詐騙罪的應當如何處理？例如，行為人將假幣當作真幣在商場購物時，一方面使用了假幣，另一方面騙取了商品。對這種行為應當如何處理？在我國，使用假幣罪的法定刑輕于詐騙罪的法定刑。因此，如果認為，在我國使用假幣罪吸收詐騙罪，就會造成明顯的罪刑不均衡。由于使用假幣騙取財物的行為，既侵害了貨幣的公共信用，又侵害了他人的財產，但僅有一個行為，故完全符合想象競合犯的特征。再如，行為人使用欺騙手段，使他人交付真幣，然后以種種借口將自己持有的假幣冒充真幣退還給他人。對此應如何處理？本書的看法是，行為人騙取他人真幣的行為成立詐騙罪，將假幣冒充真幣退還給被害人的行為，雖然可謂詐騙行為的一部分，但同時也是使假幣置于流通的使用行為。但由于兩個行為的主要部分是重合的，即應評價為一個行為，應當以想象競合犯處理。”
評述：
使用假幣，必然侵害貨幣的公共信用，必然侵害他人的財產法益。法律明確規定，使用假幣的行為，構成使用假幣罪，不構成詐騙罪。所謂使用假幣，必然觸犯普通詐騙法條的法條競合；所謂使用假幣，同時觸犯普通詐騙法條的想象競合，都是刑法學者虛擬理論作祟，主觀臆測出來的，毫無實務意義。
使用假幣罪，比起詐騙罪而言，處罰要嚴厲得多。將兩罪犯罪金額與法定刑進行比較，輕重程度顯而易見。詐騙罪最高刑是無期徒刑，使用假幣罪最高刑是十五年有期徒刑，貌似詐騙罪處罰更嚴厲，實際不是這樣。因為詐騙罪判無期，湖南省標準至少3000萬。使用假幣罪，20萬就是十年了。更關鍵的是，使用假幣金額大的，而且通常犯有購買、運輸假幣等犯罪，這些犯罪最高刑也是無期徒刑，而且判無期的金額比較詐騙罪低得多。顯然，教科書所謂使用假幣的行為僅認定使用假幣罪，會造成罪刑明顯不均衡，根本沒有這回事。
機器不能被騙，教科書視為公理。這里給張明楷教授及其追隨者上一課，希望減少以訛傳訛。因為在實務中，機器不能被騙，導致大量定性錯誤。這種定性錯誤，無一例外，都是利用理論論證被告人有罪的。刑事訴訟法要求用證據證明被告人有罪，不是要求用理論論證被告人有罪。然而，《刑法學》第六版理論論證有罪，大行其道，嚴重誤導大家。
過去，銀行沒有電腦，沒有柜員機（ATM），客戶去銀行存款和取款的過程，年輕人沒有見過，年齡大的人應該是能夠記得的。這里先要弄明白，客戶把錢款存入銀行。對客戶而言，是投資行為，收取利息；對銀行而言，是借款行為，支付利息。客戶從銀行取出錢款。對客戶而言，是收回投資的行為；對銀行而言，是歸還借款行為。必須弄清楚，存款與取款，都是銀行與客戶雙方之間的交易行為。從現金到銀行債權，從銀行債權到現金，都是通過雙方交易實現的。在交易過程中，銀行始終是老大，一般都是客戶提出存款取款請求，銀行被動接受客戶請求完成的。
在沒有電腦（含ATM）的日子里，客戶存款一般在社區儲蓄網點就近辦理存款取款業務。客戶去儲蓄網點存錢取錢，首次開戶，儲蓄網點會給客戶一本編號存折，編號存折記錄客戶存款取款時間、每次存款取款金額、余額、經手人等明細，儲蓄網點自己設置有一個客戶編號存折總明細賬本，該儲蓄網點全部客戶持有的編號存折都記錄在明細賬本中，一個編號存折對應總明細賬本中單獨一頁，頁面記錄的內容，與該編號存折記錄的前述內容相同。
當客戶拿100元到儲蓄網點請求存款時，將錢和編號存折一起交給銀行柜員，銀行柜員根據編號存折的編號，從總明細賬本中找到編號存折對應的頁面，核對頁面記錄與編號存折記錄是否一致，核對無誤后，把客戶存款日期，存款金額100元，存款余額，經手人等全部寫入編號存折及總明細賬本中，記錄核對無誤后，將100元收下，再將編號存折交給客戶。取款的過程，與存款過程相類似。
從前面描述可見，存款過程，非常簡單：客戶提出請求（將錢和存折交給銀行工作人員），銀行工作人員同意請求，計算余額，記錄存款時間，存款金額大小，存款余額大小，經手人等，然后將存折交給客戶。取款過程，同樣簡單。在這種存款取款情景下，各個儲蓄網點，各社區鄉鎮，各縣市區，各省市自治區，都是不聯網的。這就意味著，客戶存款和取款，只能到原來開戶的儲蓄網點辦理。
隨著電腦和通訊技術的進步，柜員機（ATM）應運而生。由于上述取款存款過程并不復雜，銀行柜員履行職責，非常簡單明了。利用計算機語言，將銀行柜員履行職責的步驟編成程序，這就是現代電子銀行的軟件（操作系統）。現代電子銀行硬件，是由服務器+柜員機（或者銀行窗口桌面電腦）組成的。一般大型銀行都是在省會城市設立分行，市縣設立支行，在省會城市分行設置一臺服務器。服務器是自動運行，無人值守的。全省各地支行的營業網點設置若干臺柜員機和若干銀行窗口桌面電腦。全省各地支行的柜員機和銀行窗口桌面電腦，經由通訊網絡，都與省會城市分行的服務器聯結在一起，組成現代銀行電腦系統。在沒有電腦的時代，銀行柜員是通過編號存折和身份證核對客戶身份的。現代銀行是通過銀行賬戶和密碼核對客戶身份的。由于電腦系統識別數字效率最高，在現代銀行電腦系統中，客戶都是使用銀行賬戶和密碼代替的。銀行賬戶，代表客戶身份，具有唯一性。銀行賬戶密碼，也是代表客戶身份的。當持卡人（客戶）向銀行提出存款請求或者取款請求之前，銀行需要核對持卡人（客戶）身份。密碼是持卡人（客戶）開戶時，預留在銀行卡和銀行電腦系統中的。當輸入密碼正確時，默認持卡人是開戶人，是客戶。這里需要補充說明的是，柜員機能夠模擬人的被動意識：當客戶將銀行卡插入柜員機時，柜員機中止睡眠狀態，進入工作狀態。當客戶在屏幕上選擇要運行的程序時，柜員機馬上知道客戶請求做什么。當輸入取款金額后，柜員機立即識別請求取款金額等，這些情形，都是電腦智能化的表現。
以客戶在柜員機上取款過程為例：客戶將銀行卡插入柜員機后，自動觸發柜員機讀卡程序，柜員機將客戶銀行卡記錄的信息自動讀入，柜員機屏幕馬上顯示：請輸入密碼，目的核對客戶身份。輸入密碼正確，核對客戶身份完畢。接著柜員機進入程序選擇頁面，等待客戶發出請求事項。這里要注意，選擇取款選項，代表客戶將要向銀行電腦系統發出一個取款請求。再重復一遍，是發出一個取款請求，不是發出一個取款命令。在銀行面前，大家就是龜孫子，無權發號施令。當客戶選擇取款程序后，屏幕進入選擇或者輸入取款金額頁面。當客戶選擇或者輸入后，柜員機馬上把銀行賬戶和請求取款的金額等信息，打成數據包，發送給省會城市的服務器。全省所有的柜員機及窗口桌面電腦發出的取款或者存款請求，都是把銀行賬戶及請求金額等相關數據打包，然后經由通訊網絡，發送給省會城市的服務器。服務器收到全省各地柜員機及窗口桌面電腦發送過來的數據包，按照時間先后順序排隊，依次進行處理。服務器打開數據包，從中提取銀行賬戶和請求取款金額，服務器立即從數據庫中查找銀行賬戶對應的歷史檔案。這里的數據庫相當于全省所有客戶的編號存折的總明細賬本（請見前述沒有電腦時代的銀行運作情形）。由于在數據庫中，每個客戶都是用銀行賬戶代表身份的，服務器能夠迅速從數據庫中找到銀行賬戶的歷史檔案，并提取存款余額等相關數據。接著，服務器將取款金額與存款余額進行比較：
當取款金額大于存款余額時，即余額不足，服務器退出運行取款程序，馬上將客戶取款請求的辦理信息重新打成數據包，然后經通訊網絡返回原來發送取款請求的柜員機，柜員機收到數據包后，從中提取取款請求的辦理信息，柜員機屏幕顯示：余額不足，交易失敗。
當取款金額小于存款余額時，即余額充足，服務器繼續運行取款程序，同意客戶取款請求的金額，即將取款的金額從存款余額中扣除，計算新的存款余額后，再將取款時間，取款金額，取款后新的余額，取款柜員機序列號等信息，存入數據庫中相應的銀行賬戶，作為歷史檔案保存。接著服務器將客戶取款請求的辦理信息重新打成數據包。然后經通訊網絡返回原來發送數取款請求的柜員機。柜員機收到數據包后，從中提取取款請求的辦理信息。柜員機屏幕顯示：交易成功，請提取現金。同時，柜員機收到服務器同意取款的指令后，立即啟動支付現金模塊，柜員機內設支付機構運行起來，并將客戶請求取款的金額從吐鈔口吐出來，送到客戶手中。
假如不在柜員機上取款，而是在銀行服務窗口取款。銀行中每個服務窗口配置桌面電腦，該桌面電腦運行的操作程序，與柜員機運行的操作程序完全相同。所不同的是，柜員機需要客戶自助操作，人機互動，現金收入與支出，由柜員機自動完成；服務窗口，客戶本人不需要操作，由銀行柜員應客戶的要求進行操作，柜員負責現金收支。當客戶將銀行卡交給銀行柜員，提出取款XXX元請求后，銀行柜員先在桌面電腦上刷卡，讀出銀行賬戶及密碼信息后，要求客戶輸入密碼，輸入密碼正確后，銀行柜員選擇運行取款程序，再將客戶請求取款XXX元輸入其中，回車后桌面電腦立即把客戶的銀行賬戶及請求取款XXX元等信息打成數據包，經由通訊網絡，發送到省會城市的服務器，服務器收到銀行窗口桌面電腦發送的數據包后，打開數據包從中提取銀行賬戶及請求取款的XXX元金額，服務器立即從數據庫中查找銀行賬戶對應的歷史檔案，接下來服務器將請求取款XXX元，與存款余額進行比較：
當存款余額不足時，服務器退出運行取款程序，立即將客戶取款請求的辦理信息重新打成數據包，然后經通訊網絡，返回原來發送取款請求的窗口桌面電腦，桌面電腦收到數據包后，從中提取取款請求的辦理信息，窗口桌面電腦屏幕顯示：余額不足，交易失敗。銀行柜員將告知客戶余額不足。
當存款余額充足時，服務器繼續運行取款程序，同意客戶請求取款XXX元，即將取款金額XXX元從存款余額中扣除，計算新的存款余額后，再將取款時間，取款金額，取款后新的余額，取款桌面電腦序列號等信息，存入數據庫中相應的銀行賬戶，作為歷史檔案保存。接著服務器將客戶取款請求的辦理信息重新打成數據包。然后經通訊網絡，返回原來發送取款請求的窗口桌面電腦。桌面電腦收到數據包后，從中提取取款請求的辦理信息。窗口桌面電腦屏幕上顯示：交易成功信息，銀行柜員立即手動支付現金，交給請求取款的客戶。
顯然，在銀行窗口辦理存款取款，與在ATM機上辦理存款取款，實際步驟是相同的。銀行柜員所扮演的角色，僅僅是銀行電腦系統運行的協助者。銀行窗口柜臺取款，驗證密碼、同意取款，都不是銀行柜員，而是銀行電腦系統。可見，銀行窗口柜員，是沒有存款取款決定權的。
銀行電腦系統有兩種運行模式，一種是服務器+ATM機，另一種是服務器+窗口桌面電腦（含銀行柜員協助者）。顯然，服務器+ATM機模式，意味著，銀行電腦系統的確做到了，在銀行管理者無人在場的情況下，獨立代表銀行隨時（24小時）與客戶進行存款取款等交易行為。這就是24小時現代電子銀行的秘密。與過去沒有電腦時代的國內銀行比較，就會明白現代銀行就是人工智能銀行，實現了電子化、自動化、智能化，銀行電腦系統取代了人的大腦和手，24小時不間斷，為大家提供銀行服務。這就是科技進步給人類社會帶來的實惠。
關于ATM機存款。當客戶在程序選擇頁面，選擇存款程序時，意味著客戶要向銀行電腦系統發出存款的請求。ATM將運行存款程序，自動打開機箱蓋子。客戶將錢款放入后，ATM機將檢驗客戶放入機箱中的每張百元鈔票的真假。ATM機內置的驗鈔機隨即開始驗鈔。驗鈔機驗鈔的過程，與大家在銀行看見的情形相同，也是驗鈔機進行的。驗鈔機本身也是個智能機器，是通過傳感器模擬人工觸覺，視覺、聽覺等感覺器官，采集信息，然后與驗鈔機內儲存的信息進行比較、核對、判斷，從而分辨出真假百元鈔票，將疑似假幣退給客戶。顯然，驗鈔機的工作原理，與人工驗鈔的過程及原理完全相同。當高仿假幣出現時，不僅驗鈔機無法識別，而且銀行柜員也無法識別，是完全可能的。所謂機器不能被騙的公理，早就被驗鈔機能夠被騙推翻了。有人不愿意面對事實，掩耳盜鈴，自欺欺人。驗鈔完成后，ATM機屏幕顯示存入的金額，由客戶按確認鍵確認。當客戶按下確認鍵后，ATM機立即將銀行賬戶及存入金額打成數據包，經由通訊網絡發送給服務器，服務器收到后打開數據包，從中提取銀行賬戶及存款金額后，隨即從數據庫中找到銀行賬戶存款余額等歷史檔案，服務器根據存款請求，自動運行存款程序，將本次存入銀行的金額與原來的存款余額相加，得出新的存款余額，然后將存款時間，存款地點（柜員機序列號），存款金額，新的存款余額等存入數據庫中相對應的銀行賬戶，作為歷史檔案保存。服務器再將存款請求辦理信息打成數據包，經由通訊網絡，返回給原來發送存款請求的ATM機，ATM機收到服務器返回的存款請求辦理信息后，屏幕顯示交易成功，柜員機將錢款收進柜員機鈔票箱中備用。同時，詢問客戶是否繼續辦理銀行業務，提醒客戶取回退出的銀行卡。
2008年5月7日高檢院的司法解釋，即撿拾他人銀行卡使用的，構成信用卡詐騙罪。張明楷教授始終反對。通過前述介紹，高檢院的司法解釋，是符合客觀事實的。銀行電腦系統的工作模式，是按照銀行職員的工作模式設計出來的。銀行職員能夠被騙，作為人工智能的銀行電腦系統能夠被騙，更是順理成章的。不管是不是持卡人本人，只要持有銀行卡和密碼，就能夠暢通無阻地在ATM機和銀行窗口柜臺使用。根據銀行卡使用規定，銀行卡應由本人使用。撿拾他人銀行卡猜出密碼后，在ATM機上使用，在窗口柜臺使用，都是冒用他人銀行卡的情形。因此，所謂在柜員機上使用成立盜竊罪，在銀行柜臺使用成立詐騙罪，根本無從談起。顯然，張明楷教授的反對與固執己見，暴露了其對人工智能低水平的認知，以及知識面相對不足的問題。
有關利用他人遺忘在柜員機中的銀行卡，免輸入密碼即可取款的情形。這種情形，許多人認為成立盜竊罪，也是背離客觀事實的。當行為人選擇取款程序時（不用輸入密碼），隨即進入選擇按鍵或者手動輸入取款金額頁面，行為人輸入取款金額后，柜員機立即把銀行賬戶和取款金額等打成數據包發送給服務器，服務器收到數據包打開后，從中提取銀行賬戶和請求取款金額。服務器立即根據銀行賬戶，從數據庫中查找該銀行賬戶的歷史檔案，服務器根據銀行賬戶中的存款余額，將存款余額與請求取款的金額進行比較，當請求取款的金額小于存款余額時，服務器運行取款程序，從存款余額中扣除請求取款的金額，之后的情況與上面重復，在此省略。
這種不需要輸入密碼的情形，也要使用銀行賬戶，而銀行賬戶又是代表客戶的。尤其是，在銀行電腦系統服務器的數據庫中，所有客戶都是用銀行賬戶來代表的，沒有銀行賬戶，服務器無法區別是那位客戶取款，客戶有沒有足夠的存款余額等等。因此，這種不需要輸入密碼的情形，由于必須使用銀行賬戶，自然也是冒用他人信用卡情形，毫無疑問構成信用卡詐騙罪。
有關利用他人手機偷偷將他人支付寶、微信賬戶中的錢款轉賬給自己的情形。支付寶、微信等第三方支付平臺，它們的性質類似于銀行，也是由電腦系統代表單位的。個人支付寶、微信賬戶，類似于銀行賬戶。當行為人偷拿他人手機，從他人支付寶、微信賬戶轉賬存入自己的支付寶、微信賬戶的，行為人同樣是冒用他人支付寶、微信賬戶。未經同意，將他人支付寶、微信賬戶中的錢款，偷偷轉賬給自己支付寶、微信賬戶的。如果支付寶、微信賬戶沒有綁定銀行卡，錢款是從他人支付寶、微信賬戶中轉賬的，那么行為人就是冒用他人支付寶、微信賬戶，構成詐騙罪。如果綁定了銀行卡，錢款是從銀行卡中轉賬的，那么行為人構成信用卡詐騙罪。綁定了銀行卡，意味著轉賬可以直接使用銀行卡賬戶和密碼。行為人偷拿他人手機進行前述操作時，在手機上選擇程序和輸入密碼、金額等，就是以手機機主的名義，向支付寶、微信平臺（電腦系統）發送轉賬請求，注意不是發送指令。當支付寶、微信平臺（電腦系統）接到轉賬請求后，在平臺（電腦系統）同意后，轉賬才會成功（前提有這么多錢款可以轉出）。因此，確定排除盜竊罪成立的可能性。轉賬行為，同樣是平臺（電腦系統）與手機機主之間的交易行為。支付寶、微信平臺（電腦系統）全程參與其中，且支付寶、微信賬戶中的錢款，不是手機機主實際控制的，而是支付寶、微信平臺（電腦系統）實際控制的。既沒有盜竊行為，也沒有盜竊對象，認定盜竊罪，純屬是理論論證（主觀臆測）出來的。
“顯而易見的是，刑法第175條之一所規定的‘重大損失’不是指金融構成向行為人發放了貸款、行為人取得了貸款，而是指行為人取得貸款后沒有還本付息，金融機構不能收回本息，導致金融機構發放貸款的目的沒有實現。將這種‘重大損失’理解為騙取貸款罪構成要件結果的觀點至少存在以下難以解決的問題。（1）騙取貸款罪是故意犯罪。如果說‘重大損失’是構成要件結果，就需要行為人對該‘重大損失’具有故意，即明知自己的行為會造成金融機構的重大損失，并且希望或者放任這種結果發生。可是，如果行為人明知自己不能還本付息，卻依然以欺騙手段向金融機構申請貸款，就已經符合了貸款詐騙罪的主客觀要件，而不能僅認定為騙取貸款罪。（2）如果說‘重大損失’是構成要件結果，就不能說明騙取貸款罪的既遂時點。按理說，只要行為人取得了金融機構發放的貸款，騙取貸款罪就已經即遂。倘若認為‘重大損失’是構成要件結果，那么，只有等到行為人不能歸還時，才成立犯罪既遂。可是，不能歸還只是一個客觀事實。不能歸還的原因是多種多樣，但這種事后的事實與原因本身不可能是構成要件要素，‘重大損失’不可能是構成要件結果。（3）如果說‘重大損失’是構成要件結果，也不能解釋共犯現象，例如，甲因為自己被金融機構列入失信人名單，便冒用丙的名義騙取了金融機構貸款。貸款即將到期時，甲準備歸還本息，但乙知道真相后唆使甲不歸還本息，于是甲便沒有歸還本息。倘若說‘重大損失’是構成要件結果，就要認定乙的行為成立騙取貸款罪的教唆犯。但這樣的結論明顯不當，因為在乙實施唆使行為之前，甲早己騙取了貸款，乙不可能成立教唆犯。”
“本書認為，騙取貸款罪是結果犯，其中的構成要件結果是‘取得銀行或者其他金融機構貸款’，而不是指‘重大損失’。正因為‘重大損失’不屬于構成要件結果，所以刑法理論上對‘重大損失’的體系地位存在其他觀點。有的學者主張‘重大損失’屬于客觀處罰條件。有的學者主觀‘重大損失’是客觀的超過要素。本書傾向于認為‘重大損失’是客觀處罰條件。”
“應當認為，貸款詐騙罪與騙取貸款罪是特別關系，即二者的基本構成要件相同，只不過前者要求非法占有目的（不具有歸還貸款本息的意思），而后者不要求具有非法占有目的。因此，我們完全可以通過刑法193條關于貸款詐騙罪的構成要件行為的規定，來判斷某種行為是否屬于騙取貸款罪的構成要件行為。質言之，凡是符合了貸款詐騙罪構成要件的行為，并具有相應故意的，就屬于騙取貸款的行為，原則上成立騙取貸款罪。在此基礎上，具備造成重大損失的客觀處罰條件的，就以騙取貸款罪追究刑事責任。”
“本來，刑法分則條文先具體描述騙取貸款罪的構成要件，然后再規定以非法占有為目的的實施貸款詐騙的特別法條即可。但是，由于1997年刑法原本不處罰不以非法占有為目的的騙取貸款行為，于是具體描述了貸款詐騙罪的構成要件行為。所以，后來增加刑法第175條之一時，就沒有必要再具體描述騙取貸款罪的構成要件行為，形成了現在的立法體例：在普通法條中沒有詳細描述全部構成要件行為，卻在特別法條中詳細描述了全部構成要件行為。盡管如此，我們仍然應當將刑法對貸款詐騙罪構成要件行為的描述運用到騙取貸款罪中。這是因為，既然在基本構成要件與責任的層面承認承認貸款詐騙罪與騙取貸款罪是特別關系，而前者的特別之處只是多一個非法占有目的，就完全有理由認為，貸款詐騙罪的構成要件與騙取貸款罪的基本構成要件相同。概言之，由于特別法條的特別之處只是增加了非法占有目的的主觀要素，因此，特別法條詳細描述的貸款詐騙罪的構成要件行為，也是普通法條所規定的騙取貸款罪的構成要件的構成要件行為，只是騙取貸款罪另需要具備客觀處罰條件。”
“存在爭議的問題是，行為人雖然實施欺騙手段，但提供了真實的足額擔保的行為，是否成立騙取貸款罪？有觀點認為，這種行為不成立騙取貸款罪（否定說），但本書難以贊成這種觀點。”
“首先，否定說與刑法關于貸款詐騙罪的規定不一定協調。根據刑法第193條的規定，沒有真實的足額擔保只是貸款詐騙罪的一種情形。換言之，即使有真實的足額擔保，但如果編造引進資金、項目等虛假理由取得貸款的，或者使用虛假的經濟合同取得貸款的，或者使用虛假的證明文件取得貸款的，都可能成立貸款詐騙罪。既然如此，當然也可能構成騙取貸款罪。”
“其次，即使提供了真實的足額擔保，也可能是由于擔保物人為或自然滅失、擔保物權權屬存在爭議等原因給金融機構造成重大損失。誠然，擔保能使債權人優先受償，或者能夠擴大債務人承擔責任的財產范圍，進而使債權的效力增強，使特定債權的實現具有可靠的保障。在借款人申請貸款時，金融機構都會要求借款人提供擔保，并簽訂擔保合同。可以認為，一方面，擔保合同減少了信貸資金損失的危險。但是，這種減少只是一種事前判斷。事后判斷，則可能沒有減少信貸資金損失的危險。所以，僅站在事前的角度，認為借款人提供真實足額擔保，就不可能給金融機構造成重大損失的危險，顯得比較片面。另一方面，擔保有不同的類型。即使是真實的足額抵押擔保和質押擔保，也不能完全保證金融機構不遭受重大損失。事實上，許多情形下，抵押物、質押物可能無法拍賣、變賣，因而無法實現所謂優先受償的權利。可能有人認為，金融機構可以取得抵押物、質押物，可是，抵押物、質押物本身完全可能不是金融機構需要的財物。況且，金融機構發放貸款的目的不是為了取得抵押物或者質押物。所以，在抵押物、質押物難以實現時，根據實質的個別財產損失說，應當認定金融機構遭受了重大損失。”
評述：
騙取貸款罪中的‘重大損失’，不是什么客觀處罰條件，也不是客觀的超過要素。騙取貸款罪與貸款詐騙罪，兩罪更不是什么普通法與特別法的法條競合關系。《刑法學》第六版寫了許多內容，這些內容和概念，論證說理，都是沒有參考價值可言的。要我打分的話，我毫無不猶豫打零分。
嚴格來說，刑法175條之一，確定罪名時出現失誤，罪名與罪狀不符合。應認定以欺詐手段取得銀行貸款不還罪。現實中，的確存在大量的采取欺詐手段取得貸款的情形。主要是銀行設置的貸款條件比較苛刻，有貸款需要（正當用途）的人，通常無法滿足條件。因此，為了符合銀行要求的貸款條件，行為人的確采取了程度不同的欺詐手段。銀行工作人員許多情況下是了解的，是默認的，甚至就是銀行工作人員授意或者指使的。不過，行為人具有歸還貸款意思，沒有非法占有目的。而貸款詐騙罪則完全不同，行為人出于犯罪目的，出于非法占有目的，實施犯罪行為。騙取貸款罪與貸款詐騙罪，兩罪的構成要件是對立關系。刑法第193條的構成要件與刑法175條之一的構成要件，對應不同的客觀事物，不能相提并論。因為主客觀統一，非法占有目的必須通過構成要件體現出來的。
行為人提供了真實足額擔保的情形下，不成立騙取貸款罪。銀行取得抵押物、質押物，與收回銀行貸款本息的預期目的有差距，這是銀行作為市場主體，應當承擔，也必須承擔的經營風險，也是合乎情理的。絕不能根據什么實質的個別財產損失說，就認定‘重大損失’而將行為人定罪處罰。這是赤裸裸的與罪刑法定原則唱反調。（未完待續）
作者：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
