[ 胡雷 ]——(2021-11-25) / 已閱3203次
摘要：對于與實際施工人不具有合同關系的承包人、轉包人、違法承包人是否承擔責任，司法實踐中不同地區存在不同的認定標準。就連最高人民法院在該問題中亦有前后相矛盾的裁判觀點。筆者曾就就該問題發表過觀點，現根據最新的司法解釋予以補充完善。
關鍵詞：層層轉包；違法分包；實際施工人；連帶責任
一、實際施工人的法律依據
（一）現有有效
1、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》[法釋〔2020〕25號]
第四十三條規定，實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。 實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
2、《2015全國民事審判工作會議紀要》（八民會議紀要）
第50條規定，對實際施工人向與其沒有合同關系的轉包人、分包人、總承包人、發包人提起的訴訟，要嚴格依照法律、司法解釋的規定進行審查，不能隨意擴大《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍，并且要嚴格根據相關司法解釋規定明確發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。根據會議紀要的規定要嚴格使用主體，不能認定轉包人、違法分包人的責任。
（二）失效
1、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》[法釋(2004)14號)]
第二十六條規定，實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。
實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
2、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》[法釋〔2018〕20號]
第二十四條規定，實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
3、《2018江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》
第23條規定，建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人要求轉包人、違法分包人對工程欠款承擔連帶責任的，應予支持。前手轉包人、違法分包人舉證證明其已付清工程款的，可以相應免除其給付義務。發包人在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任。
二、典型判例及觀點
因在司法實踐中，對于該問題的認定標準因地域不同而且存在大量的判例，就連最高院對該問題在裁判文書中的認定亦變動。故筆者在選擇判例時僅選擇最高人民法院的判例。
（一）不應突破合同相對性要求承包人、轉包人、違法分包人承擔責任
（2016）最高法民再31號民事判決書的裁判觀點認為轉包人、違法分包人不是責任主體。其在本院認為部分表述如下：
根據本院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》[法釋(2004)14號]第二十六條第二款的規定，……在本案中，案涉工程的發包人是誠投公司。八建公司、余義平、代江林是承包人和違法轉包人，不屬上述司法解釋規定的發包人。故蒲旭主張八建公司、余義平因違法轉包而在欠付工程款范圍內承擔連帶責任，不符合法律規定，應不予支持。 議紀要的規定要嚴格使用主體，不能認定轉包人、違法分包人的責任。
（二）應當突破合同相對性讓成承包人、違法分包人、轉包人承擔責任
（2019）最高法民申5724號民事裁定書的裁判觀點認為轉包人、違法分包人屬于責任主體。其在本院認為部分表述如下：
本院經審查認為，崔站發的再審申請理由成立，理由如下：（一）《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》[法釋(2004)14號]第二十六條第二款規定：“……”依據上述規定，崔站發有權請求發包人平榆高速公路公司在欠付工程款的范圍內承擔責任。如果平榆高速公路公司已經向中鐵隧道集團一處支付全部工程款，不存在欠付工程款的情況，則中鐵隧道集團一處應當在欠付工程款范圍內向崔站發承擔責任，依次類推，確定案涉工程的發包人、分包人、轉包人應向實際施工人崔站發承擔責任的范圍。二審判決以不能突破合同相對性、崔站發無證據證明本案其他被申請人之間存在違法轉包的情形為由，認定路橋集團、中鐵隧道集團一處、平榆高速公路公司不應向崔站發承擔責任，缺乏事實和法律依據。
三、學者、專家觀點
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