[ 肖佑良 ]——(2021-11-30) / 已閱3147次
“1991年3月12日最高人民法院研究室《關于設置圈套誘騙他人參賭獲取錢財的案件應如何定罪問題的電話答復》（己廢止）指出：‘對于行為人以營利為目的，設置圈套，誘騙他人參賭的行為，需要追究刑事責任的，應以賭博罪論處’。1995年11月6日最高人民法院《關于設置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財的受騙者施以暴力或者暴力威脅的行為應如何定罪問題的批復》指出：‘行為人設置圈套誘騙他人參賭獲取錢財，屬賭博行為，構成犯罪的，應當以賭博罪定罪處罰。參賭者識破騙局要求返還所輸錢財，設賭者又使用暴力或者以暴力威脅，拒絕退還的，應以賭博罪從重處罰；致參賭者傷害或者死亡的，應以賭博罪和故意傷害罪或者故意殺人罪，依法數罪并罰�！@兩個司法解釋似乎將賭博詐騙歸入賭博罪，存在疑問�！�
評述：
這兩個司法解釋符合實際，沒有疑問。張教授所謂‘存在疑問’，是沒有辦過此類案件，缺乏實務經驗，不了解情況造成的。這種情形的設置圈套（以象棋殘局為例），就是讓人產生錯覺，自己參與其中，有十足把握獲勝。一旦有人參與賭博，行為人不再按照原來設置圈套時的棋路路線走棋，參賭人很快陷入被動而輸棋。行為人對所設殘局的深入研究，遠遠超過參賭人，被誘騙參與賭博的人，常常必輸無疑。但是，行為人獲取對方財物，沒有虛構事實，沒有隱瞞真相，不是騙取的，而是利用自己對棋局的深入研究、技高一籌的信息優勢贏取的，所符合賭博罪的本質特征，司法解釋定性為賭博罪正確。
“買短乘長。例如，列車乘警發現一名男子購買的是蘭州至天水的火車票，只有1站地，但列車已經過了天水站。男子交代自己準備在濟南下車，后查明該男子自2017年以來共逃票68次，逃票金額合計7783元。第一種觀點認為，男子的行為屬于一般違法行為，不構成犯罪；第二種觀點認為，男子的行為構成盜竊罪；第三種觀點認為，男子的行為構成詐騙罪。其中，主張該男子的行為構成盜竊罪的基本理由是，行為人非法占有的對象是在無票區間享有的、鐵路部門提供的有償服務。有償服務是一種財產性利益，區別于有形商品的一類服務性商品，其本質上與有形物一樣具備價值性，屬于盜竊犯罪的對象。行為人在非法占有無票區間的有償服務時，采取了秘密竊取的手段。在‘買短乘長’案件中，行為人以‘買短’之欺詐方式，以達到‘乘長’之目的，但鐵路運輸部門并未因行為人的欺詐，而自愿提供或者意圖自愿提供讓行為人‘乘長’之鐵路運輸服務，而是對此毫不知情。因此，‘買短乘長’的行為方式，實系盜竊而非詐騙。”
“本書對此發生如下看法：（1）認為‘買短乘長’的行為不構成犯罪的觀點，難以被人接受。誠然，如果獲利或者造成損失的數額較小，當然不構成犯罪。但是，如果數額較大，則缺乏不以犯罪論處的理由。否則，就與其他財產犯罪不協調。（2）認為‘買短乘長’的行為構成盜竊罪的觀點，難以成立。其一，如果說有償服務是一種財產性利益，則強迫勞動的行為均成立搶劫罪，但在我國事實上并非如此。反過來說，只是基于有償服務所應當得到的財產性利益（如債權、應收款等），才是財產性利益。其二，在‘買短乘長’案件中，行為人并沒有將他人占有的有償服務轉移成自己或第三者占有。有償服務本身也不存在誰占有的問題。既然如此，就不可能以鐵路部門沒有處分行為為由，直接得出行為人的行為構成盜竊罪的結論。（3）鐵路部門存在處分行為與處分意思，行為人的行為成立詐騙罪。首先，上車時以及在車上時，盡管行為人隱瞞了‘買短乘長’的內心想法（逃票的意思），使得檢票員讓其上車或者使補票人員讓其繼續乘車，但由于不能認定短途車票是無效的，而且行為事實上還沒有超出車票標明的車輛，故就此而言，還難以認定行為人的行為成立詐騙罪。其次，不管是是在上車時就產生了逃票的意思，還是在下車前產生逃票的意思，只要行為人下車時以短途車票逃票，就意味著行為人隱瞞了真相。不管行為人是若無其事地通過下車車站的檢票口，還是編造其他理由欺騙檢票口的工作人員走出檢票口，都屬于一種欺騙行為。這種欺騙行為使得鐵路部門工作人員產生了認識錯誤，從而免除了相應的對價。這種行為就是處分行為，只要不對處分意思提出過于嚴格的要求，也能夠認定工作人員存在處分意思。鐵路部門工作人員之所以在出口檢票，是因為知道有人會‘買短乘長’，同時也會意識到自己不一定能完全查出‘買短乘長’的人，亦即，認識到自己會免除某一個 或者某幾個人應當支付的對價�！�
評析：
‘買短乘長’不構成犯罪。理由不符合任何犯罪構成。而且，鐵路部門一貫做法，發現‘買短乘長’都是補全票（從列車始發站）處理的。
本案認定盜竊罪，或者認定詐騙罪，都是論證出來的，與客觀事實不符。行為人‘買短乘長’既沒有秘密竊取，也沒有虛構事實、隱瞞真相。檢票口一旦發現逃票，都要補全票才出站的，沒有被騙而放行的，沒有處分意思。實際上，逃票的通常沿鐵路向前或者向后走出車站，直接走車站出站口出站的逃票人不多。
盜竊財產性利益，把財產性利益視為財物，違反侵財罪的明文規定。以鐵路部門毫不知情為由，作為成立盜竊罪的理由，這種說理論證更顯荒謬。（未完待續）
作者：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
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